Giriş
1987 yılında anı – belge niteliğinde bir kitap yayınlanmıştır. Kitapta yer alan eylem ve
olgular, işkenceyle ifade ve sorgu üzerinedir. İncelenen kitabın yazarı, sıkıyönetim
makamlarınca 5273 sayılı TCK 311, 312’deki (765 sayılı TCK 146, 147) suçları işlediği
iddiasıyla, gözaltına alınmıştır (CMK 90). Yazar, gözaltına alınmakla, atlı suçlara konu
eylemleri işlediği iddiasının muhatabı olmuş, şüpheli sıfatını almıştır (CMK 2). Yazar, atılı
eylemlerden yargılanmış, Sıkıyönetim Mahkemesi tarafından beraatine karar verilmiştir.
Karardan sonraki yıllarda ülke, bir askeri darbe veya ihtilal (kurucu iktidar olma
eylemi) geçirmiş, askeri yönetim idareyi sivil iktidara devretmiştir. Basında ihtilal öncesi karşıt
görüşler, farklı eksende devam etmiş, sağ görüşlü bir gazete, şüpheli yazarın davasına ilişkin
soruşturmada alındığı belirtilen yazılı ifadelerini yayınlamıştır. Bunun üzerine, yazar, incelenen
kitabını yazmıştır. Yazarın adı İlhan Selçuk, kitabın adı Ziverbey Köşkü’dür. Yazar,
kitabında, yaşadıklarını yalın, çarpıcı bir dille anlatmaktadır.
Şüpheli yazarın ifadesi, 1972 yılında alınmıştır. Yazar, kitabında, ifade ve sorgusunun
yapılış usulünü, biçimini açıklamıştır. Anlatıma göre, ifade ve sorgu, işkence altında kolluk dışı
birilerince, kolluğun kendisini evden alıp, yetkili olanlar diyerek teslim ettikleri kişilerce
yapılmıştır. Yazarın gazetede yayınlanan ifade tutanağına göre, ifade kolluk / emniyet
tarafından alınmıştır. Şüpheli yazarın ifadesi kolluk tarafından mı alınmıştır? Kollukça alınırsa
ne olur, alınmazsa ne olur? Yazar, yıllar sonra kitabıyla adli kolluktan öç mü almaktadır?
Yazar, işkenceyi, işkenceciyi, işkenceli sorguyu mu anlatmaktadır?
Bu ve benzeri sorular sorulabilir, çoğaltılabilir. Sorular, etik / siyasi olmaktan çok,
hukukidir. Dolayısıyla, anlatımın edebi / beşeri / siyasi / hukuki boyutları vardır. Anlatılanların
hukuki yönüyle ele alınması gerekli görülmüştür. İnceleme, mevcut bugünkü hukuki
düzenleme temelinde yapılacaktır. İnceleme bir tür deneme olacaktır.
[2]
1. ŞÜPHELİ YAZARIN İFADE VE SORGUSUNUN HUKUKEN YOK HÜKMÜNDE
OLMASI
A) Şüpheli yazarın ifade ve sorguya alınma usulü ve biçiminin hukuka
aykırılığı
Adli / yargısal soruşturmanın ilk evresi, şüpheli yazarın ifadesinin alınmasıdır.
Şüphelinin sorgusunun yapılması için, ifadeye davetiyeyle çağrılması gerekir (CMK 145, CMUK
132). Şüphelinin ifadeye zorla getirilmesi ayrık bir durumdur (CMK 146/1, CMUK 133).
Yazarın ifade ve sorgusunun alındığı 1972 yılında, CMUK 135 maddenin ilk metni
yürürlüktedir 1.
İfade ve sorgu almada, yeni düzenleme, yazarın gözaltında olduğu dönemin
kurallarına göre şüpheli veya sanık lehinedir. Örneğin, şüpheli veya sanığa, müdafi seçme
hakkı olduğunun, müdafiinin hukuki yardımından yararlanabileceğinin, ifade ve sorgusunda
hazır bulunabileceğinin bildirilmesi, 1992’de 3842 sayılı Kanunla CMUK 135’de yapılan
değişiklikle, Türk ceza usulü hukukuna girmiştir. CMK 147 maddeyle, CMUK 135’de yapılan
değişik düzenleme korunmuştur. Doğaldır ki, 1972 yılında bir şüphelinin ifadesi ve sorgusu,
bugüne göre daha az güvenceli bir hukuki düzenlemeye bağlıdır.
Kitaptaki anlatıma göre, şüpheli yazarın ifade ve sorgusunun yapılış usulü ve biçimi,
CMUK’a ve CMK’ya aykırıdır. Anlatım, ciddi bir suç iddiası niteliğindedir. Yazarın
anlatımındaki ilk ve en önemli olgu, yazarın şüpheli sıfatıyla 1. Ordu ve
Sıkıyönetim Komutanlığı’nca gözaltına alınmasına karşın, iddiasına göre,
sorgusunun emniyet tarafından değil, bir cuntanın denetiminde baskı ve işkence
altında yapılmasıdır. Yazar, cunta ve eylemleri iddiasını, soyut değil, yer, kişi, zaman
unsurlarıyla somut yapmaktadır.
Yazarın iddiasına konu eylemler, düşsel bir ülkede değil, Anayasasında hukuk devleti
yazan, ceza ve ceza usulü kanunlarının olduğu bir ülkede geçmektedir. Yazarın anlatımını
zaman etik / siyasi olarak doğrulamıştır. Sorun, etik / siyasi doğrulamanın, adli
gerçeğe dönüşüp dönüşmemesidir. Anlatımın hukuki değeri, suça konu bir iddiada
bulunulmasıdır. Yazarın anlatımına konu eylemlerle ilgili olarak, suç duyurusunda bulunup
1 ‘Sorgunun tarzı’ başlıklı CMUK 135 maddeye göre, “Sorgunun iptidasında kendisine isnat edilen suçun
neden ibaret olduğu maznuna bildirilir. Bu hususta cevap vermek isteyip istemediği sorulur. / Sorgu
maznunun kendi lehine olup söyleyeceği delillere mani olmamalıdır. / Maznunun birinci sorgusunda kim
olduğu ve şahsi halleri hakkında dahi malumat alınır” ( RG 20.04.1929 – 1172).
[3]
bulunulmadığına veya resen soruşturma yapılıp yapılmadığına ilişkin somut bilgi sahibi
değilim 2.
İddiaya göre, şüpheli yazar, emniyetçe evinden alınmış 3, emniyet mensuplarının
yetkili olanlar dediği kişilere teslim edilmiştir 4. Şüpheli yazar, kendisini teslim alanların
yaptıklarını, “Beni büyük arabaya aldılar, gözümü bağladılar; ellerime kelepçe taktılar;
arabanın arka tarafına yatırdılar, üstüme de bir battaniye örttüler” 5 şeklinde açıklamıştır.
Yazar, kendisini teslim alanların getirdikleri binada bir koridordan geçirdikten sonra bir odaya
aldıklarını, gözlerinin bağlarının açıldığını, odada bulunanlardan lacivert giysili olanın
bulunduğu yeri ve bulunma amacını açıkladığını söylemektedir: “Lacivert giysili, tebliğ
etti: / – İlhan bey!.. Genelkurmay Başkanlığı’na bağlı askeri bir yerde
bulunuyorsunuz. Bizim görevimiz, sizi sorguya hazırlamaktır. Söyleyeceğim bu
kadar” 6.
B) İddiaya göre ifade ve sorguyu yapanların yetkisiz kişiler ve sorguya
hazırlamanın yetkisiz işlem olması
Şimdi, lacivert giysilinin sözüne dikkat edelim. Anılan kişinin sözüne göre, (a) şüpheli
yazar Genelkurmay Başkanlığı’na bağlı askeri bir yerde bulunmaktadır, (b) şüpheli yazarı
kolluktan teslim alanların görevi, şüpheli yazarı sorguya hazırlamaktır. Öncelikle,
anlatıma göre, şüpheli yazar kolluk tarafından yetkili kişiler olduğu belirtilen Genelkurmay
Başkanlığı’nın bir birimine teslim edilmiştir. İddiaya konu birim, hukuki / yasal birim veya fiili /
hukuk dışı birim / yapı olabilir. Anılan birim, hukuki / yasal birim ise, adli / yargısal işlem
yapmakla yetkili olması, yani adli kolluk niteliğinde bulunması gerekir.
Emniyet veya jandarmanın, kanunla adli / yargısal işlem yapmakla yetkilendirilmiş ve
görevlendirilmiş birimleri, adli kolluktur. Adli kolluğun görevleri, CMK 164/1’de belirtilen
kanunlarda gösterilmiştir. “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları
doğrultusunda öncelikle adli kolluğa yaptırılır. Adli kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının
adli görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir” (CMK 164/2).
2 İddia konusu eylemlerle ilgili olarak, suç duyurusu yoluyla veya resen soruşturma yapılmasının
sağlanmamasının, hukuk devleti olma yolunda önemli bir eksiklik olduğunu not etmekteyim. Özellikle,
baroların, hukukun üstünlüğü görevlerini yapabilmeleri, bu yolla hukuk devletinin güvencesi olabilmeleri,
benzeri olaylardaki tutum ve davranışlarına, bu tip eylemleri yargıya taşımadaki becerilerine bağlıdır.
3 SELÇUK, İlhan: Ziverbey Köşkü, 15. Baskı, Nisan 2008, Cumhuriyet Kitapları, s. 23-24.
4 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 25.
5 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 25.
6 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 26.
[4]
Gerçekten, hukuki / yasal bir birim, kanunla kendisine verilmiş yetkileri ve görevleri
yapabilir. Kanunla yetkili ve görevli kılınmadıkça hukuki / yasal birim, adli / yargısal işlem
yapamaz. Kanunla yetkilendirilmeyen hukuki / yasal birimin, adli / yargısal işlem
yapmaya kalkışması, Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine
dayanmadığından, yetki kurucu unsurunun yokluğuna bağlı olarak, yetkisizlikten
dolayı hukuken yok hükmündedir (AY 6/III-son). Örneğin, Emniyet Genel Müdürlüğü
veya Jandarma Genel Komutanlığı, adli kolluk yetki ve görevine sahip değildir. Buna karşın,
ilgili polis birimi veya ilçe jandarma bölük komutanlığı, adli kolluktur. Suç konusu bir eylemle
ilgili olarak, kanunla adli kolluk olarak yetkilendirilen ilgili polis ve jandarma birimleri adli /
yargısal işlem yapabilirken, Emniyet Genel Müdürlüğü veya Jandarma Genel Komutanlığı adli
/ yargısal işlem yapamamaktadır.
Şüpheli yazarı sorguya hazırlayacağı iddia edilen Genelkurmay Başkanlığı’nın
ilgili birimi, 1972’deki kanunlara göre adli / yargısal işlem yapmaya yetkili
değildir. Şüpheli yazar, Sıkıyönetim Komutanlığı tarafından, iddia edilen suçları işlediği
iddiasıyla gözaltına alınmıştır. Hukuk devletinde, hukuk düzeninin olağan ve olağanüstü
yönetim usulleri, Anayasayla düzenlenmiştir. Anayasanın 122. maddesiyle, sıkıyönetimle ilgili
düzenleme yapılmıştır. Sıkıyönetimle ilgili uygulama, sıkıyönetimle ilgili kanunlara göre yerine
getirilecektir. Bu bağlamda, sıkıyönetimde, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler
çiğnenmemek koşuluyla, ölçülü biçimde temel hak ve özgürlükler durdurulabilir veya bunlar
için Anayasal güvencelere aykırı önlemler alınabilir (AY 15/I). Buna karşın, belirtilen
durumlarda bile, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne
dokunulamaz (AY 15/II). Sıkıyönetimle ilgili kanunlar ve adli kanunlara göre, anılan birim, adli
/ yargısal işlem yapmaya yetkili değildir.
Diğer yandan, lacivert giysilinin (b) ile ilgili sözü önemlidir. Soru şudur? Sorguya
hazırlamak nedir? Sorguya hazırlamak, adli / yargısal işlem midir, değil midir? Türk hukuk
uygulamasında, hukuka uygun usullerle olsun olmasın, yani her ne pahasına olursa olsun
maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla, kolluğun ifade ve sorguda sanıktan delile ulaşmak
için, elinden geleni yaptığı bilinmektedir. Şüpheli yazara yapılan bildirim ilginçtir.
Şüphelinin ifadesi alınmayacaktır, ya ne yapılacaktır? Şüpheli yazar sorguya
hazırlanacaktır.
Sorguya hazırlamak, adli / yargısal işlemse, tanımının yapılması, kapsam ve sınırlarının
gösterilmesi zorunludur. Tanımı, anlamı, kapsamı, sınırı olmayan, gösterilmeyen bir kavram,
hukuki olamaz, slogandan başka anlam taşımaz. Anılan işlem, yapıldığı tarihteki ve şimdiki
[5]
kanuni düzenlemeye göre, yasal / hukuki değildir, fiilidir / hukuk dışıdır. Çünkü, şüphelinin
veya sanığın ifade ve sorgusu, yasal / hukuki işlemdir. Kanunlarda sorguya hazırlama
diye bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle, adli / yargısal işlemle yetkisiz birimin
yaptığı iddia edilen işlem de, yetkisizdir, hukuken yok hükmündedir. Aslında,
sorguya hazırlama usulü, sorguya hazırlamanın anlamını da açık olarak ortaya koymaktadır.
C) Soruşturmada Cumhuriyet savcısından sonra kolluğun şüphelinin
ifadesini almasının hukuka aykırılığı
Kitapta şüpheli yazarın yargıladığı davanın gerekçeli kararında ilginç bir soruşturma
uygulamasına bilgi edinmekteyiz. Anılan davacın soruşturmasında, bazı sanıkların ifadesi
Cumhuriyet savcısınca alındıktan sonra, kolluk tarafından, kendiliğinden, yani Cumhuriyet
savcısının talimatı olmadan yeniden alınmıştır. Soruşturmada, Cumhuriyet savcısı tarafından
şüphelinin ifadesi alındıktan sonra, kolluk kendiliğinden yeniden şüphelinin ifadesini alabilir
mi? Sorunun yanıtını CMK 148/5 madde hükmü vermektedir: “Şüphelinin aynı olayla ilgili
olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet
savcısı tarafından yapılabilir” (CMK 148/5).
CMK 148/5 madde hükmü, 1412 sayılı CMUK 135 maddenin ilk metninde, 3842 sayılı
Kanunla değişik CMUK 135 maddede ve 3842 sayılı Kanunla eklenen CMUK 135/a maddede
yer almamaktadır. Buna karşın, İstanbul 2 Numaralı Sıkıyönetim Mahkemesi, 03.10.1974
tarihli gerekçeli kararında, günümüz olağan mahkemelerine örnek oluşturacak bir karar
vermiştir. “haklarında Sıkıyönetim Askeri Savcılığı tarafından yapılmakta olan soruşturma
sırasında bizzat Askeri Savcı tarafından sorguları yapılmış sanıkların tekrar emniyetçe sorguya
çekilmeleri de usul kanunlarına aykırı görülmüştür” 7.
Görüldüğü üzere, İstanbul 2 Numaralı Sıkıyönetim Mahkemesi, olayda, CMK 148/5
madde hükmünü, ceza usulünün genel ilkelerinden çıkarmak yoluyla, başarıyla uygulamıştır.
Karar tarihi 03.10.1974’tür, sıkıyönetim dönemidir. Kuşkusuz bu uygulama, 2014’deki olağan
mahkemelerin benzeri uygulamalarının çok ilerisindedir, çok daha hukukidir.
7 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 101.
[6]
2. ŞÜPHELİ YAZARIN İFADE VE SORGUSUNUN SUÇ KONUSU OLMASI
A) Şüpheli yazarın iddiasına göre, fiili / hukuk dışı ifadesini alanların, terör
örgütü kurma suçunu işlemeleri
Yazar, iddiasına göre, gözaltında adli kolluk tarafından değil, iddia ettiği cuntanın
emrindeki kişiler tarafından, baskı ve işkence altında sorgulanmış ve ifadesi alınmıştır. İddiaya
konu cunta emrinde kişiler olma, fiili / hukuk dışı bir oluşumun ifadesidir. Hukuk devletinde,
adli / yargısal işlemler, bu işlemleri yapmaya yetkili adli / yargı organları ve kişileri tarafından,
yasalara uygun yapılır. Kamuda kanundan yetki almayan kişi, organ, örgünleşme söz
konusu olamaz.
Şüpheli yazarın iddiasına konu eylem ve olgular, bir dizi suçun işlendiğine işaret
etmektedir. İddia konusu oluşumun, terör örgütü veya işlendiği dönemde çete kurma suçuna
konu olması, belirtilen suçlardan birisidir. İddiaya göre anılan oluşumun, üçten fazla
kişiden oluşan, hiyerarşik yapıya sahip olduğu anlaşılmaktadır (TCK 220/1). Terörle
Mücadele Kanunu’nun öngördüğü, dolayısıyla, TCK 314. maddesine göndermede bulunduğu,
terör örgütü, TCK 220’de gösterilen suç örgütünün nitelikli özel bir biçimidir 8. Terör
örgütü, 5532/6 – 3713/7-I’de düzenlenmiştir 9. İddiaya göre, iddia konusu oluşum,
3713/1’deki terör tanımına giren eylemleri işlemiştir.
Gerçekten, iddia konusu örgünleşmiş oluşum, terör örgütünün unsurlarını taşımaktadır
10. Bu demektir ki, iddiaya konu oluşum, tipik bir terör örgütüdür 11.
8 Suç örgütünün özel biçimi “silahlı örgüt”tür (TCK 314). “Bu tür örgün örgütlü suçluluğun ayrı
kanunlarla düzenlenen nitelikli halleri, “toplu kaçakçılık suçları”, “terör örgütü kurma”, “çıkar amaçlı suç
örgütü kurma” suçlarıdır” “Burada, “üzere” kelimesi fiilin tasavvur, yani hazırlık hareketleri
aşamasından çıkıp, icra hareketi aşamasına gelmiş olmayı, yani örgünleşmiş olmayı ifade etmektedir”
(HAFIZOĞULLARI, Zeki / KURŞUN, Günal: Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk, TBBD Yıl
20 Sayı 71 Temmuz-Ağustos 2007, s. 28, 72).
9 5532/6 – 3713/7-I: “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü
kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine
göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır”.
10 Görüldüğü üzere, terör örgütü, (a) cebir, şiddet kullanarak, (b) belirtilen yöntemleri
uygulayarak, (c) 3713/1’de belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere kurulan
suç örgütüdür. Gerçekten, bir örgüt, 3713/1’deki amaçlara yönelik olarak kanunun suç saydığı bir fiili
işlemek için kurulsa, buna karşın, örgüt faaliyetlerinde cebir, şiddet kullanmasa veya baskı, korkutma,
yıldırma, sindirme, tehdit yöntemlerini uygulamasa, örgüt, suç örgütüdür, ancak terör örgütü değildir.
Aynı şekilde, bir örgüt, faaliyetinde, cebir, şiddet kullansa veya baskı, korkutma, yıldırma, sindirme,
tehdit yöntemlerini uygulasa, buna karşın, 3713/1’deki amaçlara yönelik olarak suç işlemek için
kurulmasa, örgüt, suç örgütüdür, ancak terör örgütü değildir. Bu demektir ki, iddia edilen oluşumun,
terör örgütü olabilmesi, belirtilen her üç unsurun, aynı zamanda ve birlikte bulunmasına
bağlıdır. Bu unsurlardan birisi mevcut değilse, iddia edilen oluşum, suç örgütü olabilir, terör
örgütü olamaz.
[7]
İddiaya konu oluşumun mensupları, sıkıyönetim makamlarınca gözaltına
alınanlara karşı, cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme
veya tehdit yöntemlerinden biriyle veya bir kaçıyla, hukuki düzenini değiştirmek,
Devletin otoritesini ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek amacıyla,
3713/4’deki terör amacıyla işlenen suçlardan bir kısmını işlemiştir. İddiaya konu
oluşum, yazara karşı 3713/4’deki suçlardan TCK 96 12, 106, 109, 204’deki suçları işlemiştir.
Yazara karşı işlendiği iddia edilen eylemlerin, 3713/1’deki eylemlerden olması, bu
eylemlerin 3713/4’deki bir kısım suçun konusu bulunması nedeniyle, iddia konusu oluşum,
3713/7-I’deki terör örgütüdür. “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma,
sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç
işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza
Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini
düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılırlar” (3713/7-I). Terör örgütü kurma
suçunun cezası, TCK 314/I’e göre on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıdır. TCK 314/IIITCK
220/4’e göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hallerinde, ayrıca bu
suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
İddia konusu eylemlerle ilgili olarak, kitabın ilk baskı tarihi 1987 yılı öncesi ve
sonrasında, soruşturma açıldığına ilişkin somut bilgi sahip bulunmamaktayım. İddiaya konu
eylemler, yazarın gözaltına alınma tarihi 19.10.1972 ile yazılı ifade tarihi 15.11.1972 arasında
işlenmiştir. 3713/7-I’deki örgütü kurma eylemine ilişkin dava zamanaşımı süresi, TCK 66/1
(d)’ye göre onbeş yıldır. İddia konusu eylemlerin işlendiği tarihte yürürlükteki 765 sayılı TCK
102/I-3 ile, 3713/7-I’deki örgütü kurma eyleminin karşılığı suça konu TCK 313/III’deki suça
ilişkin dava zamanaşımı süresi on yıldır.
B) İfade ve sorgulama yapan adli / yargısal işlem yapmaya yetkisiz kamu
görevlilerince işlenen suçlar
11 Terör örgütünün kurulması, kanunda belirtilen yöntemlerle belirtilen amaçların gerçekleştirilmesi için
en az üç veya fazla sayıda kişinin bir araya gelmesi ve ayrıca örgünleşmesidir. Buna göre, en az üç
kişide, belirtilen yöntem ve belirli amaçlarla, hiyerarşik ve devamlılık gösteren yapı içinde örgünleşme
iradesi olmalı ve bu iradeler açıklanan karar altında buluşmalıdır. Görüldüğü üzere, terör örgütünün de,
suç örgütü gibi hiyerarşik bir yapı taşıması gerekir. Bu nedenle, en az üç veya fazla sayıda kişi
arasında, ast – üst şeklinde bir bağlılık ilişkisinin bulunması ve devamlılık taşıması gerekir.
12 TCK 94’de işkence suçu, TCK 95’de neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçu düzenlenmiştir. Bu
bağlamda, her iki suçun, TCK 96’daki eziyet suçundan ağır suçlar olduğu açıktır. 3713/4’de TCK
96’daki suç terör amacıyla işlenen suçlardan sayılmasına karşın, TCK 94 ve TCK 95’deki suçların anılan
suçlar kapsamına alınmamasının nedeni anlaşılamamıştır. İşkence ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış
işkence suçunu işleyenlerin korunmuş olduğu düşünülemeyeceğine göre, kanun koyucunun bu
tercihinin bir açıklaması olsa gerektir. Kanunun yapılmasına katılanlardan bu açıklamayı beklemekteyiz.
[8]
Şüpheli yazarın sıkıyönetimce gözaltına alınması çekişmesiz olgudur. İddiaya göre,
şüpheli yazar, kollukça sorguya hazırlanmak üzere, Genelkurmay Başkanlığına bağlı, büyük
olasılıkla Özel Harp Dairesi Başkanlığına mensup kişilere teslim edilmiştir. İddia geçerliyse,
sorguya hazırlamak üzere şüpheli yazarı teslim alanlar, adli / yargısal işlem
yapmaya yetkili kişiler değildir.
Hukuk devletinde, kamusal işlem yapılabilmesi, bu işlemi yapacak kişi, organ ve
kurumun, o işlemle ilgili Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine sahip olmasına bağlıdır
(AY 6/III-son, 1961 AY 4/II-son). Aksi takdirde, kamusal işlem, yetki kurucu unsurunun
yokluğu nedeniyle, hukuken yok hükmündedir. Bu durum, adli / yargısal işlem içinde
geçerlidir. Olayda, iddiaya göre, Genelkurmay Başkanlığının ilgili biri, sıkıyönetimde adli /
yargısal işlem yapmaya yetkili kişi ve organlar arasında bulunmamaktadır. Bu demektir ki,
anılan birim, şüpheli yazarla ilgili adli / yargısal işlem yapmaya yetkili değildir. Buna göre,
anılan birim mensuplarının -hukuk dışı, yetkisiz- sorguya hazırlama işlemi, -adli / yargısal bile
olsa- yetkisizlikten hukuken yok hükmündedir.
Kamu görevlisinin yetkisiz işlemde bulunması eylemi, suçun ve cezanın
konusu yapılmıştır. Bu eylem, şüpheli yazarın ifadesinin alındığı tarihte yürürlükte bulunan
765 sayılı TCK 240 madde hükmüne göre, şekli suçtur. Aynı eylem, TCK 257/1 maddesine
göre, zarar, mağduriyet, haksız kazanç diğer unsurlarından birinin varlığına bağlı bir zarar
suçudur. Dolayısıyla, iddiaya konu kişilerin kamu görevlisi olmasında, ilk işlenen suç,
görevi kötüye kullanma suçudur.
Asıl olan, anılan kişilerin işledikleri diğer suçlardır. Yazar, ifade ve sorguya
hazırlamada işlenen suçları, tek cümlede ifade etmiştir: “Hakaret, zincir, küfür,
aşağılama, falaka kuşkusuz insanın ağırına gider” 13. İddiaya konu suçlar ele
alınmayacak, sadece suçları düzenleyen normlar belirtilecektir. Hakaret ve sövme (TCK
125/1, 765/TCK 480, 482), işkence (TCK 94, 765/TCK 243/I).
C) Adli kolluğun adli / yargısal işlemle yetkisiz kamu görevlileri veya terör
örgütü mensuplarıyla işbirliğiyle işlenen suçlar
13 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 43.
[9]
Şüpheli yazarı gözaltına alan sıkıyönetim emrindeki emniyet mensupları, adli kolluk
görevi yapmaktadır. İddiaya konu beyana göre, adli kolluk, şüpheli yazarı adli / yargısal
işlemle yetkili olmayan asker kişilere teslim etmiştir. Diğer iddiaya göre, şüpheliyi bir cuntanın
emrindekiler teslim almış, işkenceyle sorgulamış ve ifade almıştır. Her iki iddiaya göre, adli
kolluğun yasal gözaltına aldığı şüpheliyi teslim ettiği kişiler ve bunlarla işbirliği farklı sonuçlar
doğurmaktadır.
Öncelikle, adli kolluk şüpheliyi yetkisiz kamu görevlilerine teslim etmişse,
bu teslim etme eylemi, adli kolluk görevinin gereklerine aykırıdır. Adli kolluk, ilgili
yasal düzenlemelere bağlı olarak, olağan dönemde veya sıkıyönetimde, Devletin yetkili ve
görevli adli / yargısal kişi, organ ve kurumlarıyla birlikte çalışmakla yükümlüdür. Buna göre,
adli kolluk, görevi gereğince, şüpheliyi teslim ettiği kişilerin, yetkili ve görevli adli / yargısal
kişiler olduğunu bilmek zorundadır. Bu zorunluluğun sonucu olarak, adli kolluk, şüpheliyi
sadece sıkıyönetimde adli / yargısal işlem yapmakla yetkili ve görevlilere teslim edebilir,
yetkisiz kamu görevlilerine teslim edemez. Aksi davranış, adli kolluk için görevin gereklerine
aykırı davranış oluşturur.
Bir iddiaya göre, adli kolluk, yetkisiz asker kişilerle işbirliği yapmıştır. Adli kolluk,
şüpheliyi yetkisiz asker kişilere teslimle, birden fazla suçun oluşmasına neden olmuştur (TCK
44). Adli kolluk, anılan teslim eylemiyle, görevi kötüye kullanma suçunu (TCK 257/1) ve kişiyi
özgürlüğünden yoksun bırakma suçunu (TCK 109/1) işlemiştir. Adli kolluk, şüpheliyi, görevi
gereği sıkıyönetimde adli / yargısal işlem yapmaya yetkili kişilere teslimi gerekirken, görevinin
gereklerine aykırı olarak, yetkisiz asker kişilere teslim etmiştir. Bu eylem, görevi kötüye
kullanma suçunun görevin aykırı hareket etme eylemidir.
Şüphelinin yetkisiz asker kişilere teslimiyle, şüphelinin hukuka uygun kısıtlanan kişi
özgürlüğü ve güvenliği (AY 19) hakkı, hukuka aykırı kısıtlamaya dönüşür. Bir kimseyi hukuka
aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlüğünden yoksun bırakmak, TCK
109/1’deki suçun konusudur. Adli kolluk, gözaltındaki şüpheliyi yetkisiz askeri kişilere
tesliminin, onun yasal kısıtlı kişi özgürlüğü ve güvenliğinin, hukuka aykırı kısıtlamaya
dönüşeceğini bilecek ve öngörecek durumdadır. “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların
bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” (TCK 21/1-II). Adli kolluk, şüphelinin yetkisiz asker
kişilere tesliminin onun kişi özgürlüğü ve güvenliğinin hukuka aykırı kısıtlandığını bilmekte ve
şüpheliyi bu kişilere teslimle bunu istemektedir.
Diğer iddiaya göre, adli kolluk şüpheliyi bir cuntanın emrindeki kişilere teslim
etmişse, devletin kamu görevlisi, terör örgütü niteliğindeki oluşumla işbirliği yapmıştır. Bu
[10]
işbirliğinin hukuki olamayacağı, fiili olacağı açıktır. Adli kolluk görevlisi, şüpheliyi teslim ettiği
asker kişilerin, bir cuntanın emrinde olduklarını bilmekteyse ve bu oluşun üyesi değilse,
şüphelinin teslimi, hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte oluşum adına suç işlemektir 14.
“Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır”
(3713/2-II). Buna karşın, adli kolluk görevlisi, şüpheliyi teslim ettiği asker kişilerin terör
örgütü niteliğindeki oluşumun mensupları olduğunu bilmemekteyse / bilmesi
gerekmemekteyse, anılan örgüt adına suç işleyen kişi niteliğini taşımaz. Bu durumda, adli
kolluk görevlisi için, yukarıda belirtilen şüphelinin yetkisiz asker kişilere teslimi ve bu teslimle
işlenen suçlar söz konusu olabilir.
D) Şüpheli yazarın emniyet ifade tutanağına ilişkin sahtecilik iddiasının
değerlendirilmesi
Şüpheli yazar, kitabında, “İlhan Selçuk’u mahkum edecek ifadeleri benden alacaktı
sorgucum; tutanakları hazırlayacak, altına imza attıracak, sonra örgütün üst kademesine
sunarken başarının verdiği doyum duygusuyla: – Buyrun diyecekti” 15 sözleriyle, önemli bir
iddiayı dile getirmiştir. İddiaya göre, işkenceyle alınacak ifade, şüpheli yazara imza ettirilecek,
onun aleyhine beyan deliline dönüştürülecektir. Yazar, yaşadığı süreci, “hazırlanan
tutanaklara imzayı basıncaya kadar, karanlıkta çatışma ve bir tiyatro yaşandı; oldukça acı,
çokça sert ve kırıp dökücü” 16 sözleriyle açıklamıştır.
İddiaya göre, şüpheli yazarın gözleri bağlıyken, sorgucu odadaki daktiloya, şüpheli
yazarın el yazılı ifadesini yazdırmaya başlamıştır 17. Yazara göre, sorgucunun görevi,
yazdırdığı tutanağı imzalatmak, bu tutanağı ilgili makamlara emniyetçe alınan ifadeler olarak
vermektir 18. Yazar, iddiasına konu eylemi, sahtecilik olarak nitelemiştir 19. Yazar, sorgucunun
el yazılı ifadesinin geçirildiği tutanakların, önce yüksek sesle okunup bir teybe kaydedildiğini,
sonra kendisine imzalatıldığını belirtmiştir 20. Yazar, anılan tutanağın sanık olarak yargılandığı
14 TCK 6/j maddesine göre, “Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi” anlaşılır. Buna
göre, terör örgütünün propagandasını yapan (5532/6-3713/7-II) ile örgüte yardım eden kişi (TCK
220/7, 314/3), terör örgütü mensubu suçu değildir.
15 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 43.
16 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 43.
17 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 71.
18 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 74.
19 “Sorgucu çalışıyor. Görevi ne? / Bütün sanıklardan toplanan yazılı ifadeleri yoğurarak, kafasındaki
senaryoya göre tutanaklar düzenleyecek, mozayikleri birleştirip, yeni bir kurgu yaratacak, sonra
yazdırdığı tutanakları bize imzalatacak, “Emniyette alınmış ifadelerdir” diyerek resmi makamlara
sunacak… / Peki bu sahtecilik nasıl yapılabiliyor? / Sahteciliğin gerçekleşebilmesi için “Köşk Cuntası”nın
emniyet müdürlüğünü de kullanması gerekiyordu” (SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 74).
20 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 77.
[11]
Madanoğlu Davasında karşısına, Emniyet sorgu tutanağı olarak çıktığını açıklamıştır 21. Yazar,
sorgucunun tutanağı imzalatırken, odada iki kişinin daha olduğunu, kendisine imzalattırılan
tutanağının altında bu kişilerin imzalarının bulunduğunu, bu tutanağın il emniyet müdür
yardımcısı tarafından bir yazı ekinde Sıkıyönetim Komutanlığı Adli Müşavirliğine
gönderildiğinin, dosyadan anlaşıldığını ifade etmiştir 22.
İddianın ciddiliği açıktır. Hukuk devletinde bir vatandaşın, adli / yargısal işlem
yapmaya yetkisiz kişilerce, hukuk dışı sorguya hazırlama adı altında işkenceyle el yazılı beyanı
alınmakta, bu yazılı beyanı aleyhine delil olarak kullanılmak üzere yazılı tutanağa
dönüştürülmekte, baskıyla imzalatılmakta, emniyette (adli kollukta) alınmış gibi kolluk
yetkilileri bir komiser ve polise imzalatılmaktadır. Buna göre, adli kolluk yetkililerince adli
kollukta alınmamış, başkalarınca önceden imzalatılan yazılı beyan, adli kolluk yetkililerinin
imzalamasıyla, adli kollukta alınmış bir şüpheli yazılı ifade tutanağı haline getirilmiştir.
Belirtilen eylem, gerçeğin bozulmasıdır (tahrifidir).
Yazar, çok haklı bir soru sormaktadır: “Aradan zaman geçince sanıkların Emniyet’te
değil, Ziverbey Köşkü’nde bir örgüt elinde baskı ve işkence yöntemleriyle sorguya çekildikleri
kanıtlandı. Bu durumda polis memuru, komiser muavini ve Emniyet Müdür Muavini’nin
durumları ne olacaktır? / Soru bugün de boşlukta sallanıyor” 23.
Yazarın iddiası ispatlanmak koşuluyla, iddia konusu gerçeğin bozulması eylemi, TCK
204/2’deki suçun konusudur. “Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi
sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe
aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi ..
cezalandırılır” (TCK 204/2, 765/TCK 339/1). İddia konusu belge, adli / yargısal şüpheli ifade
tutanağıdır (CMK 147/1-i). İddiaya göre, yazarın imzalı yazılı beyanına konu tutanağı
imzalayan komiser yardımcısı ve polis, TCK 204/2’deki resmi bir belgeyi sahte olarak
düzenlemek eylemini işlemişlerdir. Her iddiada olduğu gibi, bu iddianın da deliliyle ispatı
gerekir. Ayrıca, iddia konusu tutanak, resmi belgedir ve sahteciliğinin ispatına kadar
geçerlidir. Bu durum, cezanın ağırlaştırıcı nedendir 24. İddia konusu sahtecilik eyleminin,
kitabın yayınlandığı 1987 yılında dava zamanaşımına uğradığını 25, buna karşın, yazarın
21 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 89-90.
22 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 90.
23 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 91.
24 TCK 204/3: “Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge
niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır”.
25 Bkz. 765/TCK 102/3.
[12]
sorusunun güncelliğini koruduğunu ve muhatabının tüm hukukçular ve örgütleri olduğunu not
etmekteyim.
3. ŞÜPHELİ YAZARIN İMZALI EMNİYET İFADE TUTANAĞININ SUÇ
ŞÜPHESİ BULGUSU VE HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN BULGU OLMASI
A) Şüpheli yazarın akrostişli beyanının, emniyet ifade tutanağındaki
beyanlarının işkenceyle alındığını ortaya koyması
Yukarıda şüpheli yazarın iddiasına göre, emniyet ifade tutanağının, nasıl, ne şekilde
alındığı, hukuki sonuçlarıyla incelenmiştir. İddia konu eylemlerin deliliyle ispatlanmadığının
kabulünde ise, başka hukuki sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Şüpheli yazar, Türk hukuk tarihine
geçecek biçimde, emniyet ifade tutanağındaki beyanlarının, işkence ve kötü muamele altında
alındığını, ‘özgün beyanıyla’ ortaya koymuştur. Bunun incelemesine geçmeden önce, yazarın
ince zeka ve üstün becerisine değinmek zorunludur.
Sorgucuların ilk istekleri, şüpheli yazarın el yazılı ifadesini almaktır. Bunun için yazarın
zincirlendiği yatağın başucundaki eski komodinin üzerine kağıtlar, sorular, kurşunkalem
bırakılmıştır 26. Yazar, el yazılı ifade verip vermemekte ikilem içindedir 27. Yazar, kararını
vermiştir, ifadeyi verecek, ancak, gerçek durumu, yani işkenceyi de ifadesinde belirtecektir 28.
Yazar ikileminin çözümünü anlatır: “Saatler ve saatler, çıkış yolu için kafamı çalıştırıyordum.
Sonunda bir şimşek çaktı: – Akrostiş !..” 29. Yazar, akrostişi yazılı beyanında nasıl
kullanacağının yolunu da bulmuştur: “Ancak içimde hiçbir kuşku kalmasın diye akrostişin her
harfinin tümcenin sondan ikinci sözcüğünün başına koymaya karar verdim” 30.
Bir gazeteci – yazar, 1986 yılında yazarın yukarıda niteliği belirtilen emniyet ifade
tutanağını, ülke çapında yayın yapan günlük bir gazetede yayınlamıştır 31. Şüpheli yazar,
soylu bir davranışla, olayı kişiselleştirmemek için, emniyet ifade tutanağının yayınlanmasına
26 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 50.
27 Yazar, el yazılı ifade verip vermemeye ilişkin düşüncelerini anlatır: “Ne düşünüyordum: / Bir: El yazılı
ifade veremezdim; bu yazılar elbet birtakım ellere geçecekti. İşkenceciler ve ortakları bu yazıları bir
yerde kullanırlardı. / İki: Köşk cuntasının benim için ne düşündüğünü bilmiyordum. Diyelim ki
istediklerini verdim; ardından ne gelecekti: / Üç: Buradan beden ve ruh sağlığım sakatlanmadan
çıkmalıydım; başladığım savaşı sürdürecektim. / Dört: Kişiliğime ters düşen bir davranışta
bulunmayacaktım. Küfür ve tekme yemek, falakaya yatırmak, beni değil işkencecileri utandırmalıydı. /
Dakikalar ve saatler uzadıkça uzuyordu. Ben ki kafamı koyunca uyudum; geceleri açık düşünmeye
başladım” (SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 53-54).
28 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 55.
29 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 75.
30 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 56.
31 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 114.
[13]
kadar, konuyu gündeme getirmediğini belirtmiştir 32. Şüpheli yazarın, adli / yargısal süreçte
emniyet ifade tutanağıyla ilgili olarak, bir girişimde bulunmadığı, savcılık ifadesinden 33
anlaşılmaktadır 34. Yazar, el yazılı ifadesini imzaladığı yazılı tutanağa (emniyet ifadesi)
geçirilen akrostişli beyanını, Cumhuriyet savcısına verdiği 16.11.19772 tarihli beyanında dile
getirmediğini, bunu esas hakkında savunmasına bıraktığını açıklamıştır 35.
Yazarın çalıştığı gazete, yazarın emniyet ifade tutanağını yayınlamış, onun
akrostişli beyanıyla, ifadenin alınış biçimini, işkenceyi açıkladığını kamuoyuna
duyurmuştur. Yukarıda yazarın akrostişi ifade tutanağına yerleştirme biçimi açıklanmıştır.
Buna göre, şüpheli yazar, ifade tutanağındaki akrostişli beyanıyla, “işkence
altındayım” 36, “zincire vuruluyum” 37, “ölüm tehdidi var” 38, “bu yazı zorla yazdır..”
39, “sağ çıkmak için bu kadar uydurma gerek” 40, “işkence, zulüm var” 41, “ölüm
var” 42, “baskı altındayım” 43, “işkence va..” 44 sözleriyle, içinde bulunduğu
durumu, yazılı beyanının alınış biçimini açık biçimde açıklamıştır.
32 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 21.
33 1970’li yıllar. Bir ülke, adı Türkiye. Dönem sıkıyönetim. 12 Mart’ın ara rejimi. Bir başbakan, üstelik
anayasaya şal örtülsün diyen bir başbakan. Bir olay. Bu olayı hukukçu olsun olmasın, herkesin okuması,
bilmesi gerekir. Yıl 2014. Yer Türkiye. Bir bakın bakalım. 1971 Türkiye’si mi, 2014 Türkiye’si mi, hangisi –
hukuk devleti değil- kanun devletidir:
“Tam o sırada kapı açıldı. Savcı geldi. Ben bu savcıyı tanıyorum: … O sıra ya binbaşıydı, ya da yarbay.
Nereden tanıyorum? 12 Mart’tan sonra Sıkıyönetim ilan edildi. Sıkıyönetim’de İstanbul birkaç kez
tarandı. Bir seferinde bütün sakıncalı kişileri (ki bunlar arasında çoğunlukla sanatçılar, çizerler,
tiyatrocular, yazarlar, aydınlar vardı) toplanmışlardı. / Ben o sırada Maltepe Ceza ve Tutukevi’nde
bulunuyordum. Ağabeyim Turhan Selçuk’u da alıp götürmüşlerdi. Gözaltında bulunduğu Balmumcu’da
yirmi dolayında toplum polisi Turhan’ın üstüne çullanmışlardı. Neredeyse linç ediyorlardı; kaburga
kemikleri kırılmıştı Turhan’ın… / Olay üzerine dönemin Başbakanı Nihat Erim duyarlılık göstermiş,
Sıkıyönetim’de dava açılmıştı. Bu davanın savcısı ..’tı. Sanık polisler -çok hafif de olsacezalandırılmışlardı”
(SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 84).
34 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 85.
35 “Sonra savcı sordu, ben söyledim. Tutanağa şöyle geçti: “- Ben 19 Ekim 1972 tarihinde gözaltına
alındım. Halen şu ana kadar çeşitli mercilerce sorgularım yapıldı. Söylediklerim arasında bir kısmı doğru,
bir kısmı yanlış zapta geçmiştir. Ben şahsıma isnat olunan 141 ve 146’ncı maddeleri ihlal suçlarının
hesabını şu an verecek durumda değilim. Bu hususta sorgumun yapılması için zaman talep ediyorum.
Başka söyleyecek bir şeyim yoktur” 16 Kasım 1972” “İmzayı bastım. Şimdi düşünüyorum da -huyum
kurusun- yine önlemli bir yöntem kullanmıştım. Çünkü gerçekten tutanağa “söylediklerim arasında bir
kısmı doğru, bir kısmı yanlış geçirilmiş” idi. / Ama neresi doğru geçirilmişti? El yazılı ifademden tutanağa
aktarılan akrostiş bölümü. Nitekim daha sonra mahkemede yargılama sırasında aynı savı öne
sürecektim” (SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 85-86).
36 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 119.
37 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 121.
38 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 123.
39 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 125.
40 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 127.
41 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 131.
42 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 133.
43 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 134.
44 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 137.
[14]
Her bulgu, delil değildir 45. Ceza usulünde delil, iddianameyle şüphelilere atılı suça
konu olduğu iddia edilen eylemleri (CMK 170/3-i), yani yargılanan eylemleri (CMK 225/1)
temsil eden ispat araçlarıdır 46. Şüphelinin veya sanığın yargılanan eylemlerle ilgili beyanı,
sözlü delildir. Şüpheli veya sanığın yargılanan eylem dışındaki başka eylemlerle ilgili beyanları
veya yorum, kanaat, yalan beyan gibi beyanları, delil niteliğini taşımazlar. Delil niteliği
olmayan beyanlar, deli olmadıklarından CMK 206/2 (a)’daki normun konusu ve kapsamında
değildir. CMK 206/2 (a) normunun uygulanabilmesi için, bulgunun delil niteliğini taşıması
zorunludur.
Şüpheliden veya sanıktan delile gidilmesi yönteminin, en eski ve yaygın usullerinden
birisi, işkence ve kötü muameleyle sorgu ve ifade almadır. İşkence ve kötü muameleyle sorgu
ve ifade alma sırasında, şüpheli veya sanıkta oluşan bulguların tıbbi tespitiyle, -yaygın
uygulamayla ters orantılı da olsa- işkence ve kötü muamelenin ispatı olanaklıdır. Buna karşın,
somut olayda, eşine rastlanmayacak bir ispat usulü söz konusudur. Şüpheli, emniyet
ifadesinin işkenceyle alındığını, durumu akrostişle ifade ettiğini, bu durumu esas
hakkında savunmasında açıkladığını belirtmiştir 47.
Şüpheli yazarın, emniyet ifadesindeki akrostişli işkenceye ait beyanları, delil niteliğini
taşımakta mıdır? Sorunun yanıtı, akrostişli beyanın, delilin unsurlarını taşımasına bağlıdır.
Şüpheli veya sanığın her beyanı, deli niteliğinde değildir. Şüpheli veya sanığın, doğru ve
gerçek olmayan, uydurma, yani sanal olgulara dayalı beyanı, diğer şüphelilerin aleyhineyse
suç atmadır (atfı cürüm). Doğru ve gerçek olmayan işkence ve kötü muameleyle ifade
alındığı beyanı, suç isnadı niteliğindedir. Bu şekildeki beyanla, yetkili makamlara başvurma,
iftira suçunun konusudur (TCK 267). Söz konusu emniyet ifade tutanağının alınma tarihi
16.11.1972’dir. Aynı tarihte şüpheli yazarın askeri savcılık ifadesi alınmıştır 48. Şüpheli yazarın
ifadelerinden önce ve sonra sağlık kontrolü yaptırılmamıştır. İfadenin alındığı tarihte, sağlık
kontrolü yaptırılması zorunluluğuna (CMK 99) ilişkin düzenleme bulunmamaktadır.
Türk hukuk düzeni, akli / laik düzendir 49. Akli / laik düzende, delil, gerçek ve akla
uygun olacaktır 50. İfade tarihinde tıbbi tespit olmaması nedeniyle, işkence ve kötü
45 ACAR, Bülent Hayri: Özel Hukukta İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Ankara 2014, s. 98.
46 ACAR, s. 99.
47 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 103-104.
48 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 86.
49 ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Temel Normunun Korunması Sorunu, Ankara 2010, s. 45.
50 “Akli / laik Türk hukuk düzeninde yargılamanın temel amacı, “akılcı” yöntem ve kurallarla, meşru
araçlarla, insan haklarına bağlı olarak, maddi gerçeğin araştırılması yoluyla, adaletin tam ve en kısa
sürede sağlanmasıdır” (ACAR, s. 3).
[15]
muamelenin gerçekliğinin doğrudan tespiti olanağı söz konusu değildir. Buna karşın, şüpheli
yazarın, akrostişli beyanıyla işkenceyi ifadesi, tamamıyla akla uygundur. Şüpheli yazar, sol
görüşe sahip, ülkenin önemli düşünce insanlarındandır. Bu tarz ispat, onun kişiliğine
uygundur. Kişi, işkence altında, içinde bulunduğu ne olacağı belirsiz bir durumda, işkenceyi
ifade edemez. Yazar, bu insani durumu ve duyguyu, kitabında, “Ya Ziverbey’e Geri
Gönderilirsem?” başlığı altında anlatmıştır 51. Bu nedenle, yazarın işkenceyi, sorguculardan
gizli, akrostişle ifade tutanağına yerleştirmesi, akla uygundur. Akla uygundur, çünkü,
yapılabilir bir ifade biçimdir. Yazarın eylemi de bunu göstermektedir. Dolayısıyla, adli /
yetkisiz kişilerce şüpheli yazarın yazılı beyanının hukuk dışı alındığı ispatlanamasa bile,
emniyet ifadesinin işkenceyle alındığı ortaya koyulmuştur.
B) Mahkemenin şüpheli yazarın suç duyurusuna hareketsiz kalmasının
irdelenmesi
Şüpheli yazarın, esas hakkında savunmasında, işkenceyle ifadesinin alındığını, emniyet
ifadesine yerleştirdiği akrostişli beyanıyla ortaya koyduğu 52 yukarıda açıklanmıştır. Yazarın
savunmasında açıkladığı akrostişli beyanı, aynı zamanda bir suç duyurusudur. Yazar,
savunmasında, işkence gördüğünü, ifadesinin işkenceyle alındığını, ‘işkence altındayım’
‘zincire vuruluyum’ ve diğer sözleriyle belirtmiştir. İşkence ve kötü muamele, eylemin
işlendiği belirtilen tarihte, 765 sayılı TCK 243/1 madde hükmüne 53 göre suçtur.
Mahkeme, savunmayla birlikte sanık yazarın akrostişli beyanıyla ortaya koyduğu
işkenceye bilgi edinmiştir. Kanun, mahkemeye, sanık yazarın savunmasıyla bilgi edindiği
işkence suçunu, suçu takiple yetkili ve görevli adli / yargısal organa (savcılığa) bildirmeyi
görev olarak vermiştir. Kanun koyucu, mahkemenin veya yargıcın bu yasal görevini yerine
getirmemesini, TCK 279’daki suçun 54 konusu yapmıştır. Kitaptan mahkemenin bilgi edindiği
işkenceyi, yetkili ve görevli İstanbul Cumhuriyet başsavcılığına bildirmediği anlaşılmaktadır.
Mahkeme, suç duyurusunda bulunmamışsa, mahkeme başkanı ve üyeleri, TCK 279’deki suçu
51 Şüpheli yazar, bu duyguları, sorguculardan emniyet mensuplarına teslim edilip, onlar tarafından
getirildiği Selimiye Kışlası’nda savcının odasında yaşamıştır (SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 79).
52 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 103.
53 765 sayılı TCK 243/1: “Mahkemeler ve meclisler reis ve azalarından ve sair hükümet memurlarından
biri maznun bulunan kimselerin cürümlerini söyletmek için işkence eder yahut zalimane veya gayriinsani
veya haysiyet kırıcı muamelelere baş vurursa .. cezası ile mahkum olur”.
54 TCK 279/1: “Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle
bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta
gecikme gösteren kamu görevlisi, .. hapis cezası ile cezalandırılır”.
[16]
/ 765 sayılı TCK 235’deki suçu 55 işlemişlerdir. Bu kişiler hakkında, özel soruşturma usullerine
göre ceza soruşturması yapılması gerekir.
Diğer yandan, yazarın esas hakkında savunmasında belirttiği, o günün koşullarında
üzerinde durulmadığı anlaşılan emniyet ifade tutanağındaki akrostişli beyanıyla ortaya
koyduğu işkence ve işkenceli ifade alma, 1986 yılında bir gazetede yayınlanması, yazarın
çalıştığı gazetenin karşı yayınıyla durumu açıklamasıyla birlikte, yeniden kamuoyunun
gündemine gelmiştir. “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya bir başka suretle bir suçun işlendiği
izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar
vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar” (CMK 160/1 56).
Olayda, yetkili ve görevli İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, ülke çapında yayın yapan
iki gazetedeki yayınla bilgi edindiği işkence iddiasına karşı, resen soruşturma başlatmak
zorundadır. İddia konusu eylemin dava zamanaşımına uğraması, soruşturma başlatılmasına
engel değildir. Aksine, suç şüphesinin delili olan akrostişli beyan nedeniyle, soruşturma
başlatılacaktır. Mağdur sıfatıyla yazar ile birlikte şüpheli olarak emniyet ifade tutanağında
imzası bulunan polis memuru ile komiserin ifadeleri alınacaktır. Atılı eylemin dava
zamanaşımına uğradığı tespit edilirse, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir. İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığı yetkilileri, soruşturma yapmamış, görevlerini savsamışlardır (TCK
257/2, 765 / TCK 230).
C) Anayasada ve Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda ‘meşru olmayan araçların
kullanılması yasağının’ pozitif norm olarak düzenlenmesi
Demokratik hukuk düzeninde kamusal faaliyetlerde, bu kapsamda, ceza
hukuku düzeninde adli / yargısal faaliyetlerde, “meşru olmayan araçların
kullanılması yasağı” vardır. Anayasada, başlangıçta, adli / yargısal faaliyette meşru
olmayan araçların kullanılması yasağı ile ilgili pozitif norm bulunmamaktadır. Avrupa Birliği
Uyum Yasaları kapsamında, 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle, Anayasanın 38. maddesine
altıncı fıkra olarak, anılan yasakla ilgili pozitif norm eklenmiştir. Anayasanın 38. maddesi,
Anayasada yer alan bir ceza normudur. Anayasanın 38/VI maddesine göre, “Kanuna aykırı
olarak elde edilen bulgular, delil olarak kabul edilemez” 57.
55 765 sayılı TCK 235/1: “Memurlardan biri görevini yaptığı sırada görevine ilişkin olarak kamu adına
kovuşturmayı gerektiren bir suç işlendiğini öğrenip de ilgili daireye bildirmede ihmal veya gecikme
gösterirse .. hapis cezasıyla cezalandırılır ve bu cezaya, öğrenilen suçun önemine göre ayrıca süreli veya
süresiz memuriyetten mahrumiyet cezası da eklenir”.
56 Bkz. CMUK 153/1.
57 Madde hükmündeki “kanun” hukuktur. Buna göre, Anayasanın 38/VI maddesi hükmü, yazım olarak
hatalıdır. Kanun, Anayasaya, AİHS’ne veya hukukun genel ilkelerine aykırı olabilir. Örneğin, kanunla adli
[17]
Anayasa, 38/VI. maddesiyle, demokratik ceza hukukuna uygun olarak, öncelikle, adli /
yargısal faaliyette, eylem ve işlemde, meşru olmayan araç (gayrımeşru araç) kullanılması
yasağını kabul etmiştir. Anayasa, 38/VI maddesi hükmündeki yasağa aykırılığın
yaptırımı olarak, hukuka aykırı yolla elde edilen bulguların, delil olarak kabul
edilmesi yasağını getirmiştir. Anayasanın 38/VI maddesindeki bulgu, ceza iddiasına konu
fiili, olguyu temsil eden bulgudur. Yasa koyucu, Anayasanın 38/VI maddesi emri hükmüne
uygun olarak, CMK 217/2 maddesi ve bu maddeyle bağlantılı CMK’nın diğer maddelerini
düzenlemiştir.
Kanuna aykırı elde edilen değil, hukuka aykırı elde edilen bulgu, Anayasanın 38/VI.
maddesi hükmü kapsamındadır. Diğer bir söylemle, demokratik düzenlerde, hukukun
koyduğu usullerle elde edilmeyen her türlü bulgu, meşru araç kullanma yasağına aykırı olarak
elde edilmiştir. Meşru araç kullanma yasağına aykırı elde edilen bulgu, delil niteliğini taşısın
veya taşımasın, kamusal faaliyetlerde, özellikle adli / yargısal faaliyetlerde kullanılamazlar.
Meşru araç kullanma yasağına aykırı elde edilen bulgu, kişinin temel haklarının çiğnenmesi
yoluyla elde edilmiştir. Demokratik düzenin temeli, özgür irade ve hukuki güvenliktir. Meşru
olmayan araç kullanılarak, kişilerle ilgili bulguların elde edilmesi, öncelikle, hukuki ve anayasal
bir kısıtlamaya dayanmamaktadır. Bu nedenle, belirtilen hukuka aykırı yolla bulgu elde
edilmesinde, kişinin özgür iradesi veya hukuki güvenliği veya her ikisi birlikte çiğnenmektedir
58.
Ceza Muhakemesi Kanunu, Anayasanın 38/VI maddesi emredici hükmüne uygun
olarak, soruşturma ve kovuşturmadaki faaliyet, işlem ve eylemlerde, meşru olmayan araç
kullanma yasağını, farklı maddelerdeki düzenlemelerle kabul etmiştir. Meşru olmayan araç
kullanma yasağı, dar anlamıyla Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “delil yasakları” olarak
nitelenmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu, belirtilen yasağın kabulüyle, düzenleme konusu
bakımından demokratik ceza hukukuna uygun bir düzenleme getirmiştir. Gerçekten, Ceza
Muhakemesi Kanunu, konuyla ilgili olarak, soruşturmada ve kovuşturmada, adli / yargısal
faaliyet ve işlemlerin, hukuka uygun ve salt meşru araçlarla yapılmasını kabul etmiştir. CMK
/ yargısal faaliyette, işlem ve eylemde, meşru olmayan aracın kullanılmasına yer verilebilir. Böyle bir
kanun hükmü, Anayasaya, AİHS’ne veya hukukun genel ilkelerine aykırıdır.
58 Meşru olmayan araçlarla bulgu elde edilmesi, özgür iradenin ve hukuki güvenliğin çiğnenmesi
yoluyla, demokratik düzenin temeline dinamit koymakla eş değerlidir. Bir devlet, suçla ve suçluyla,
demokratik ve hukuk devletinin ilke ve kurallarıyla mücadele edip başa çıkamıyorsa, Anayasasında
demokratik ve hukuk devleti yazmakla, demokratik ve hukuk devleti olmaz. Demokratik ve hukuk
devleti, anayasasında yazılı olsun veya olmasın, demokratik ve hukuk devletinin ilke ve kurallarıyla,
suçla ve suçluyla mücadele edebilen ve başaran devlettir.
[18]
217/2 maddesi hükmüne göre, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her
türlü delille ispat edilebilir” 59.
D) Mahkemenin şüpheli yazarın akrostişli beyanını, dolaylı olarak ‘meşru
olmayan araçların kullanılması yasağı’ kapsamında değerlendirmesi
Şüpheli yazarın ilgili kamu davasının karar tarihinde, hukuka aykırı elde edilen delille
ilgili pozitif bir düzenleme bulunmamaktadır. Konuyla ilgili ilk düzenleme, 3842 sayılı Kanunun
24. maddesiyle eklenen CMUK 254/II madde hükmüyle yapılmıştır. Mahkeme, akla ve hukuka
uygun bir muhakemeyle, yazarın emniyet ifadesindeki akrostişli beyanını değerlendirmiştir.
Karar, dolaylı olarak meşru olmayan araçların kullanılması yasağı ilkesine uygundur. Anılan
karara göre, “sanıklardan İlhan Selçuk’un rastlantı olamayacağı, bilerek ve
düşünerek hazırlanmış olduğu kanaatini hasıl eden ve ifadesinin işkence altında
alındığını belirten emniyet ifadesi de nazara alındığında bu sanıkların beyanlarının
tevil yoluyla ikrar olarak kabulü mümkün görülmemiştir” 60.
4. MAHKEMENİN KAMU DAVASINDA MİT AJANININ TANIK BEYANININ VE
RAPORLARINA İLİŞKİN GÖRÜŞLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
A) 1961 Anayasasına göre yasal düzenleme olmadan soruşturmada MİT
ajanının kullanılması olanağının bulunmaması
Şüpheli yazar hakkındaki kamu davasında bir MİT ajanı tanık sıfatıyla dinlenmiştir.
Gerekçeli karardan, Milli İstihbarat Teşkilatı’nın (MİT) bir ajanını, sanıkların faaliyetleriyle ilgili
istihbari bilgi edinmek amacıyla, 1967-Nisan 1970 arasında sanıkların arasına soktuğu 61,
onun sanıkların faaliyetleriyle ilgili MİT’e raporlar verdiği anlaşılmaktadır 62.
Sanıkların, kamuya açık olmayan, kapalı yerlerde, özellikle konutlarda
siyasi veya özel veya gizli toplantılar yapmaları, özel hayatın gizliliği
59 Maddede “yüklenen suçla” ilgili yazım hatası dışında, CMK 217/2 maddesi hükmü ile, Anayasanın
38/VI. maddesi hükmündeki, soruşturma ve kovuşturmadaki faaliyet, işlem ve eylemlerde, meşru
olmayan araçların kullanılamaması yasağını yinelemiştir. Bu demektir ki, Anayasanın 38/VI ve CMK
217/2 maddesi hükümleri ile kabul edilen usule aykırı usul ve araçlarla, maddi gerçek araştırılamaz ve
hüküm kurulamaz.
60 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 102.
61 5271 sayılı CMK 139. maddeyle, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi konusu düzenlenmiştir. Benzer bir
düzenleme, yürürlükten kaldırılan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun 5/1, 8
maddelerindeki gizli görevliyle ilgili yapılmıştır. Her iki kanundan önce benzer uygulama yapılmasına
ilişkin yasal düzenleme bulunmamaktadır.
62 “Bu MİT ajanının 1967’den 1970 Nisan’ına kadar verdiği raporlar nasıl değerlendirildi?” (SELÇUK,
Ziverbey Köşkü, s. 98).
[19]
kapsamındadır. Olay tarihinde 1961 Anayasasının ilk metin hükümleri geçerlidir. 1961
Anayasasının “Temel hakların özü” başlıklı 11/I maddesine 63 göre, “Temel hak ve hürriyetler,
Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir. / Kanun, kamu
yararı, genel ahlak, kamu düzeni, sosyal adalet ve milli güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir
hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz”. 1961 Anayasasının 15/I maddesine 64 göre, “Özel
hayatın gizliliğine dokunulamaz. Adli kovuşturmanın getirdiği istisnalar saklıdır. / Kanunun
açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre karar verilmiş hakim kararı olmadıkça; milli güvenlik
veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan
merciin emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el
konulamaz”.
Görüldüğü üzere, sanıkların temel hak ve özgürlüklerinin sınırlanması, ancak kanunla
mümkündür. Olay tarihinde, adli soruşturmada MİT ajanı kullanmak yoluyla
sanıkların konutlardaki özel hayatlarının sınırlanmasına ilişkin CMUK’da bir norm
veya bir kanun hükmü bulunmamaktadır. O tarihte yürürlükte bulunan 644 sayılı Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamındaki istihbarat faaliyeti, 1961 Anayasasının 15/I
maddesinde sözü edilen adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalardan değildir. Diğer bir
söylemle, istihbarat faaliyeti, adli / yargısal faaliyet niteliğini taşımamaktadır. Bu demektir ki,
644 sayılı MİT Kanununa göre, sanıklarla ilgili soruşturmada MİT ajanı
kullanılması, 1961 Anayasasının 15/I, 14/I maddelerine aykırıdır.
B) Mahkemenin MİT ajanının tanık beyanı ile MİT’e verdiği raporları
değerlendirmesi
63 20.09.1971 tarih 1488 sayılı Kanunla değişik 1961 Anayasası M. 11: Temel hak ve hürriyetler,
Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu
yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasanın diğer maddelerinde
gösterilen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir. /
Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz. / Bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden
hiçbirisi, insan hak ve hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya
dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrımına dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan
kaldırmak kasdı ile kullanılamaz. / Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir”.
64 20.09.1971 tarih 1488 sayılı Kanunla değişik 1961 Anayasası M. 15: Özel hayatın gizliliğine
dokunulamaz. Adli kovuşturmanın getirdiği istisnalar saklıdır. / Kanunun açıkça gösterdiği hallerde,
usulüne göre karar verilmiş hakim kararı olmadıkça; kamu düzeninin gerektirdiği hallerde de, kanunla
yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz”.
[20]
Madanoğlu davasının gerekçeli kararında, MİT ajanının tanık beyanı ile MİT’e verdiği
raporlar değerlendirilmiştir. Kararın dikkat çeken yönü, gerekçenin açıklığı, adil yargılanma
hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkına uygunluğudur.
Karara göre, “Şahit .. aynı zamanda bir MİT ajanıdır. (…) gerek tanzim etmiş
olduğu raporlarındaki telif edemediği çelişkiler, gerek duruşma sırasında
sorulan suallere ‘Ben aldığım haberleri, mantığıma aykırı görsem dahi olduğu
gibi raporuma kaydeder ve MİT teşkilatına bildiririm (…)’ şeklinde, aldığı
haberleri dahi ciddi bulmadığı yolundaki beyanları; gerek ‘raporları umumiyetle
toplantılardan bir müddet sonra yazardım. Bu suretle toplantıya iştirak edenin
ne dediğini değil de aklımda kalanı raporuma geçiririm’ şeklindeki
beyanlarından da anlaşıldığı gibi, raporlarında, geçen hadiseler ve kişilerde
yanılgıya düşme ihtimalinin mevcudiyeti (böyle bir ihtimali mevcut olduğu
bizzat kendi ifadesiyle kabul edilmiştir) ve gerekse Anayasa Mahkemesi’nin
yukarıda belirtilen kararında aynı zamanda MİT elemanı olan şahitler hakkında
belirtilen sebepler 65 de nazarı itibara alınarak şahadetine itibar edilmemesi
gerektiği kanaatine varılmıştır” 66. “Soruşturma sırasında eleman (..)
raporlarının dava dosyasına imzasız ve tasdiksiz konulmuş olduğunun tespiti
üzerine, asıllarının veya tasdikli suretlerinin MİT’ten istenilmesine karar
verilmiş, tasdikli suretleri dosyaya konulmuştur. Tasdikli ve tasdiksiz raporlar
ayrı ayrı tetkik edilmiş, kararlaştırılmış, 26 Şubat 1969 tarihli eleman
raporlarıyla tasdiksiz eleman raporu arasında açık bir çelişkinin hiçbir yanılgıya
yer vermeyecek şekilde mevcut bulunduğu anlaşılmıştır” 67
65 Anayasa Mahkemesi, şüpheli yazarla birlikte aynı davada sanık olarak yargılanan, Cumhurbaşkanı
tarafından Cumhuriyet Senatosu’na seçilmiş üyenin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasıyla ilgili
kararda, MİT’te istihbarat görevi yapanların tanıklıklarına ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararına göre, “Hizmetin özelliği, MİT’ten istihbarat görevi alanların
gizlice ve çeşitli kimliklere ve görünüşlere bürünerek ve daima gerçek niyetlerini saklayarak çalışmalarını
gerektirir. Böyle bir durumda görevlinin bir tanık için baş nitelik sayılabilecek olan yansızlık vasfından az
veya çok uzaklaşma eğilimini göstermesi veya böyle bir zorunluğu duyması olağandır. Görevlinin başlıca
kaygısı aldığı işi başarı ile sonuçlandırmak, hiç değilse başarmış görünebilmek, kendisine görev verenler
üzerinde böyle bir etki bırakabilmek olur. Ereğe ulaşabilmek için izlediği kimseleri kışkırtmaya, hatta
ayartmaya gitmesi ve üstlerine abartılmış haberler getirmesi yahut izlediği kişilerin çokluğu dolayısıyla
bellek yanılmalarına uğraması akla gelebilir. Gizli ajan, raporunu verdiği olaylara ve eylemlere katılmış ve
karışmış sayılacak bir tutumun içindedir. Durumu bir olayı açıkça saptamış ve saptanan üzerinde tanıklık
etmekte bulunmuş alelade bir kolluk görevlisinkinden ayırımlıdır. Öte yandan böyle bir kimsenin, bir
görevi yerine getirmek için de olsa, gerçek niyet, düşünce ve inançlarını saklayarak ve kendisini
bambaşka görüş ve düşüncelerin adamı gibi göstererek işini yürütmeğe çalışması, tanıklık yönünden
kişiliği ve güvenilirliği üzerinde bir takım duraksamalara yol açabilir. Bütün bunlar gizli bir MİT
görevlisinin bir olaya tanıklık konusunda hukukça öteki olağan kişilerle eşdeğerde tutulamayacağını akla
getirir” (AYM 19.08.1971, 1971/41-67, AMKD S. 11, Ankara 1974, s. 84).
66 SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 98-99.
67 Karara göre, “MİT (Milli İstihbarat Teşkilatı’nın) kendisine düşen görevi yerine getirdiği kanaatine
varılmıştır. Şöyle ki akıl ve mantığın alamayacağı çelişkilerle dolu bu eleman raporlarına itibar etmediğini,
[21]
C) Sözlü delillerde atılı suça ve unsurlarına konu eylem ve olgulardaki
çelişkili beyanlarla ilgili değerlendirme
Yukarıda anılan davanın gerekçeli kararından, tanık sıfatıyla dinlenen MİT ajanının
MİT’e verdiği raporların, delil olarak kabul edildiği, değerlendirildiği, hükme esas alınacak
nitelikte benimsenmediği görülmektedir. MİT raporunun, adli / yargısal faaliyette delil
niteliğinde olup olmadığının tartışmasına girilmeyecektir. Buna karşın, MİT ajanının MİT
raporlarındaki çelişkilerle ilgili beyanlarından hareketle, uygulamada önemli hatalara yol
açabilen, sözlü delillerdeki çelişki konusu ele alınacaktır.
Bilindiği üzere, sözlü delil, beyan delili, sanık, tanık, diğerlerinin beyanları olarak üçe
ayrılır. Her bulgunun delil olmaması kuralı, sözlü deliller içinde geçerlidir. Buna göre, tanığın
veya sanığın beyanının delil niteliğini taşıyabilmesi, atılı suça ve unsurlarına konu eylem ve
olgu taşımasına, temsil etmesine bağlıdır. Tanığın veya sanığın, atılı suça ve unsurlarına konu
eylemle ilgili olmayan beyanları, delil değildir, bulgudur.
Ceza Muhakemeleri Kanunu, pozitif norm olarak, şüpheli veya sanığın beyanlarındaki
çelişki (CMK 213) ile tanık beyanlarındaki çelişkinin (CMK 213/1), giderilmesini, mahkemenin
görevi olarak düzenlemiştir. Kanunun amacı, mahkemenin, her iki sözlü delilde çelişki olması
durumunda, bu çelişkileri gidermeye çalışması, böylece, beyanlarda olabildiğince, çelişkili
durumun kalmamasının sağlanmasıdır. Bu demektir ki, ceza mahkemesinin görevlerinden
birisi de, sanık veya tanık beyanlarında çelişki olup olmadığının tespiti, beyanlarda çelişki
tespitinde, bu çelişkinin giderilmeye çalışılmasıdır.
sanıklar hakkında dört sene içerisinde başkaca işlem yapmamakla ortaya koymuştur. Bunun aksini
düşünmeye imkan görülmemiştir. Zira sanıkları takiple görevlendirilen ajan .., Amerika’ya gittiği halde
yerine bir başka ajan görevlendirilmediği gibi, Amerika’ya gitmesine mani olunmamıştır. Ciddi bir uğraşın
içinde bulunduklarına inanılan sanıkların takipsiz bırakılmayacaklarını Milli İstihbarat Teşkilatı
düşünebilecek durumdadır” (SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 99). “MİT eleman raporları ayrı ayrı tetkik
edildiğinde ajanın sanık ..’dan naklen temin ettiği bilgileri MİT’e bildirdiği görülmektedir. (MİT ajanı tanık
B.A) ifadesinde sanık ..’ın kapasitesi itibariyle raporlarında belirttiği işleri yapamayacağı kanaatinde
bulunduğu, haberleri gayrı ciddi bulmasına rağmen raporlarına yazdığını beyan etmektedir. (MİT ajanı
tanık B.A) bu beyanı ile MİT’e verdiği bilgilerin sıhhatine, gerçek olabileceğine inanmadığını belirtmiş
bulunmaktadır. Bu beyanları ile eleman raporlarının samimi olmadığı açıkça belli olmuş, bu raporların
delil niteliğini bu yönden ortadan kaldırmıştır. Esasen bu bilgilerin .. tarafından verildiği hususundaki
iddianın da tespiti mümkün olmamıştır. Bir doçent olan ..’ın herhalde inanmadığı ve inanamayacağı
kişilerin beyanlarını Milli İstihbarat Teşkilatı’na rapor etmemesi, aksi halde teşkilatı yanılgıya
düşürebileceğini düşünmesi gerekirdi” (SELÇUK, Ziverbey Köşkü, s. 100).
[22]
Öncelikle, delillerdeki çelişkinin tanımlanması gerekir. “Delilde çelişki”, ister aynı
delilde olsun, ister farklı delillerde olsun, delilde temsil edilen fiil ve olgularla ilgili
olarak, kısmen veya tamamen farklı temsilin, görünüşlerin söz konusu olmasıdır
68.
Mahkeme, kovuşturmada, sözlü delillerde çelişki olduğunu tespit ederse, bu çelişkiyi
gidermeye çalışmalıdır. Kanun, beyanlardaki çelişkinin giderilmesi yolunu göstermiştir.
“Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış
ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılır” (CMK 212/2). “Aralarında çelişki bulunması
halinde; sanığın, hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı
tarafından alınan veya müdafiin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada
okunabilir” (CMK 213) 69. Sözlü delillerdeki çelişki, CMK 217/1 madde hükmü kapsamındaki
delillerde söz konusu olabilir. Mahkeme, ifadelerin okunmasıyla çelişkiyi gideremezse, tanığı
veya sanığa soru sormak yoluyla çelişkiyi gidermeye çalışmalıdır.
Sözlü delillerdeki çelişki, sanığın veya tanığın beyanında veya birden fazla
beyanlarında veya sanıkların veya tanıkların beyanlarında yer alan eylem ve olgularla ilgili
olabilir. İster tek bir beyanda, ister birden çok beyanda yer alan eylem ve olgularda olsun,
beyanlardaki eylem ve olgularla ilgili çelişki, aynı eylem ve olguyla ilgili olarak,
birden fazla ve farklı durumun, olasılığın ortaya çıkmasına neden olur. Diğer bir
söylemle, çelişkili eylem ve olgu, ya bu eylem ve olgunun kişi / yer / zaman
unsurlarında eksikliğe veya bozukluğa, ya da bu eylem ve olgularda birden fazla
olası duruma neden olma şeklinde ortaya çıkar.
Beyan deliline konu eylem ve olgunun görünüşündeki, temsilindeki birden fazla
olasılık, o eylem ve olguda şüpheye neden olur. Bir eylem veya olgunun var olup
olmamasında, en az iki olmak üzere, birden fazla olasılık olur ve bu birden fazla olasılık
mevcut delillerle teke indirilemezse, o eylem ve olgunun varlığında şüphe vardır. Anayasanın
38/IV maddesindeki suçsuzluk karinesi kapsamında, şüphe sanık lehinedir. Bu durumda, CMK
223/2 (e) maddesi hükmü kapsamına girmektedir. Gerçekten, şüphenin sanık lehine olması,
o eylemin ve olgunun mevcut olmadığının kabulünün gerektirmektedir. Bu demektir ki,
68 ACAR, s. 115.
69 Buna karşın, “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda
şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz” (CMK 148/IV). Buna göre, CMK
148/IV maddenin uygulanmasına konu şüpheli veya sanığın beyanları arasındaki bir çelişkinin ortaya
çıkabilmesi söz konusu değildir.
[23]
mahkeme, sözlü delillerdeki şüpheli eylemi, salt vicdani kanaatiyle gerçekleşmiş, mevcut bir
eylem kabul edemez 70.
Çelişkili eylem ve olgunun, yer / kişi / zaman unsurlarındaki eksiklik veya bozukluk,
çelişkili eylem ve olguyu, tam ve gerçeğe uygun ve doğru temsil etmeyen delilin, o eylem ve
olguyu ispatında yetersizliğine (delil yetersizliği) neden olur. Bu durum, CMK 223/2 (e)’deki
“Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” kapsamındadır.
Görüldüğü üzere, sanık veya tanık beyanı veya beyanlarındaki çelişkinin
giderilmeye çalışılmasına karşın, beyandaki / beyanlardaki çelişkinin
giderilememesi, sanığın lehinedir. Bu demektir ki, mahkeme, çelişkili beyanların
giderilememesi durumunda, çelişkili beyanları, sanığın aleyhine takdir edemez ve
karara esas alamaz. Çünkü, sözlü delillerdeki çelişkili beyanlarla, atılı suça konu
eylemlerin tam ispatı söz konusu değildir.
Sanığın bizzat Yargıtay’ın tam ispatla ilgili yerleşik görüşüne aykırı biçimde, tam bir
ispat olmadan beraati yerine cezalandırılması, Anayasa 36/I’deki adil yargılanma hakkının açık
ve ağır ihlalidir. Bu nitelikteki cezalandırma kararının onanmasıyla, sanığın beraati yerine
cezalandırılmasıyla, Anayasanın 19. maddedeki kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının açık ve
ağır ihlali oluşur.
70 Çünkü, “Hakimler, .. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm
verirler” (AY 138/I). Anayasanın 38/IV madde hükmü gereğince, mahkeme veya yargıç, şüpheli eylemin
gerçekleşmediğini kabulle ona göre karar vermekle yükümlüdür. Burada, Anayasanın 38/IV madde
hükmü, mahkeme veya yargıcın doğrudan vicdani kanaatiyle karar vermesine engeldir.
[24]
Sonuç
Hukuk devletinde, hukuk kuralını koyanlar ve uygulayanlar, öncelikle, hukuk kuralına
uymak ve doğru uygulamakla görevlidir. Kişi suç işleyebilir. Hukuk devletinde suç işleme
özgürlüğü yoktur. Suç işleyen, hukuk kurallarına göre, soruşturulur, yargılanır, koşulları
oluşmuşsa cezalandırılır. Buna karşın, hukuk devletinde, suç işlediği iddia edilen kişi
hakkında, hukuk kuralları dışı işlem yapılamaz.
Hukuk devletinde suç işlediği iddia edilen kişiye, suç isnadı, hukuka uygun, yani CMK
160/2, 170/3 (i)’ye uygun olarak yapılır. Buna göre, öncelikle, şüpheli hakkında adli / yargısal
işlemler, yetkili kişi veya organ tarafından yapılabilir. Şüpheli, yetkisiz kişilerin temel hak ve
özgürlüklerini fiili, yani keyfi kısıtlayan işlemlere bağlı tutulamaz.
Hukuk devletinde, maddi gerçeğin her ne pahasına olursa olsun araştırılmasından
vazgeçilmiştir. Hukuk devletinde, hukuka uygun usullerle maddi gerçeğin araştırılması kabul
edilmiştir. Bunun içindir ki, hukuk devleti ve demokratik düzenlerde, “meşru olmayan
araçların kullanılması yasağı” vardır.
Anayasa, pozitif normla, adli / yargısal faaliyetlerde, meşru araç kullanma yasağını
kabul etmiştir. Anayasanın 38/VI maddesine göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular,
delil olarak kabul edilemez”. CMK 206/2 (a)’ya göre kanuna aykırı delilin reddi gerekir. Bu
nedenle, kanuna aykırı delilin duruşmaya getirilmesi ve karara esas alınması söz konusu
olamaz (CMK 217/1).
Hukuk devletinde, asıl olan, kişilerin doğal yargıç ilkesine bağlı olarak, olağan
mahkemelerde yargılanmalarıdır. Tarihinin yarıya yakın bir zamanını olağanüstü hal ve
sıkıyönetimle geçirmiş bir ülkede, hukuk devletinin yaşama geçirilmesindeki zorluk açıktır ve
anlaşılabilir. Buna karşın, sıkıyönetim askeri mahkemelerinin, hukuku, olağan dönemin olağan
mahkemelerinden daha doğru, adaletli, hukuka uygun uygulamaları, olağan mahkemeler
adına anlaşılabilir ve kabul edilebilir bir durum değildir.
