1. Yap- işlet – Devre ve Yap İşlet Yatırım Modeli ile  Köprü, Hava alanı,Oto yol   vb. Sözleşmelerinde İfa Engelleri ve Bunun Rizikosuna Hangi Tarafın Katlanması Gerektiği Hakkındaki Özet Değerlendirmelerim

 

Yatırım ve tesisin inşaatı  ve hizmete açıldıktan sonra ifası aşamasında, ifa engelleri ortaya çıkabilir. Bu ifa engelleri , yatırım ve tesisden yararlananlar için  , hukuki sonuçları ile  bu tesisleri yapan müteahhit holdingler  açısından farklılıklar  bulunmaktadır.

a.      İfa Engelleri

İfa engelleri ;

– Dışarıdan kaynaklanan ve force majeure (mücbir sebep) niteliğinde olan engeller (excusable delays) (exogenen engeller)

– Yapı sahibi, temsilcisi veya ifa yardımcısı veya önceden öngörülmemiş fevkalade olaylardan kaynaklanan ifa engelleri (excusable delays)

– Müteahhidin kendisinden kaynaklanan ifa engelleri (inexcusable delays)

Şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutmak mümkündür.

Bu ifa engellerini daha basit bir ayrıma göre;

–  Taraflardan hiçbirisinden kaynaklanmamış ifa engelleri (exogenen) örneğin şimdiki  KÜRESEL KORONA VİRÜSÜ gibi

 

– Taraflardan birinde veya bir kaçından kaynaklanan ifa engelleri

Şeklinde de ikili bir ayrıma tabi tutmak mümkündür.

b.Uygulama Sözleşmelerinde Mücbir Sebep Sayılan ve Gösterilen Durumlar

Mücbir sebep sayılan durumlar şunlardır:

–  Savaş, kısmi veya genel seferberlik ilânı

– Politik karışıklıklar, özellikle savaşın etkileri ve ihtilâllar

– Grev ve lokavt

– Sabotaj, nükleer patlama ve sızıntılar

– Yangın, sel, deprem veya diğer doğal afetler ve salgın hastalıklar

– Çıkabilecek tarihi ve arkeolojik bulgular

– Yatırımı etkileyebilecek nitelikteki ulaşım kararları ve teknolojik kazalar

– Yatırımı engelleyen kanun değişikliği

– Para değerindeki aşırı değişiklikler

– Resmi makamlar ile hükümetin işlemleri, özellikle yatırım için gerekli yasal ruhsatları vermemeleri,

– Mallara konan ambargolar

– Alt müteahhitlerin ve malzeme teslimatı ile yükümlü firmaların yukarıdaki sebeplerden kaynaklana ifa engelleri ve ifa edememe durumları.

Kural olarak sözleşmede aksine düzenleme mevcut değilse, mücbir sebeplerden kaynaklanan ifa engellerinin rizikosunu yatırım sahibi katlanmakla yükümlüdür.

Olağanüstü haller veya beklenilmeyen haller ,mücbir  sebep veya engel olunamayan yüksek güç olarak adlandırılan  ,karşımıza şimdiki Korona Virüs gibi küresel çapta salgın hastalıklar şeklinde ortaya çıkan durumlarda ,hukuki açıdan  şartları  ve benzer olan, yani farklı olmayan üç tür hukuki çözüm yolu çıkmaktadır:

-İngiliz ve USA  hukuklarında geçerli olan ve uygulanan “ Frustration of Purpose “ beklenilmeyen hallerin sözleşmelere etkisi ilkelerinin varlığına bağlı olarak uygulama alanı bulan,

– Alman hukukundaki “ BGB Art.313  hükmündeki “Störung der Geschaeftsgrundlage ( = işlem temelinin çökmesi  veya işlem temelindeki sakatlık) haline dayandırılan,

– İsviçre Borçlar Kanunun kısmen Art.373 deki, “ 2.höhe der Vergütung- a.Feste Übername (=Bedelin tutarı a. Götürü bedel),  ZGB Art. ‘ deki Doğruluk ve Dürüstlük kuralına dayandırılan latince   “ Clausula rebus sic  stantibus” ( sözleşme hükümlerinin sonradan  değişen hal ve şartlara uyarlanması ) ilkesi  ve şartlarına varlığına göre uygulama alanı bulunan,

– Türk Hukukunda ,İsviçre Borçlar Kanunun Art. 373  hükmünün tercümesi olan  TBK.m. 480 hükmü ile ZGB Art. ‘ deki Doğruluk ve Dürüstlük kuralının tercümesi olan TMK.m .2 deki Doğruluk ve Dürüstlük kuralına dayandırılan latince   “ Clausula rebus sic  stantibus” ( sözleşme hükümlerinin sonradan  değişen hal ve şartlara uyarlanması) ilkesi  ve şartlarına varlığına göre uygulama alanı bulunan,TBK.m. 138 deki – Alman hukukundaki “ BGB Art.313  hükmündeki “Störung der Geschaeftsgrunlage ( = işlem temelindeki sakatlık) halinin tercümesi olan  “ aşırı ifa güçlüğü “ nün şartlarının varlığına dayandırılması düşünülen

 Hüküm  ve ilkelerin  uygulanması  önerilmektedir ,

Yukarıdaki hüküm ve ilkelerin KORONA VİRÜS küresel salgınında mevcut  sözleşmelere uygulanabilmesi , kural olarak ;

a.Sürekli bir borç ilişkisi bulunmalıdır          

b.Edimler arası dengenin aşırı derecede bozulmuş olması

c.Sözleşme ile tarafların üstlendikleri  edimleri – borçları arasındaki dengesizliğin-nispetsizliğin, sözleşme yapılırken öngörülemeyen fevkalade sebeplerden doğmuş olması

d. Sözleşmede veya kanunda aksine bir hüküm bulunmaması,

şartlarının gerçekleşmiş olması gerekir ( Ayrıntılı Bilgi için ,Bkz. Prof Dr. İbrahim kAPLAN , Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi , Sözleşmenin Yorumu, Tamamlanması ,Değişen Hal ve şartalar uyarlanması,  3. Bası,Ankara 2013,sayfa 1-209 )

Korona virüs salgının mevcut sözleşmelere hukuki etkisi ,  dünyanın mevcut ülkelerinde    ispatına gerek olmayan , bilinen ve görünen küresel  salgın hastalık vakıası olduğu sabittir.

Görüşüme göre , sözleşme taraflarından biri ve ikisinin hiç “resmi yerel mahkemelere” veya sözleşme hükümlerinde öngörülmüş bulunan “ Kurumsal Tahkim” veya “Adhoc tahkim” yoluna başvurmadan , borçlarını  ve yükümlülüklerinin ifasını virüsün devamı süresince  ertelemeleri hukuki açıdan gereklidir.

 

2. Şirketlere Yapılacak Ödemeler Hakkında

 

-Sözleşmesine göre endüstri yatırmını ve tesisini kendi porföyünden  ve yabancı kredi temin ederek  yap işlet devret finans modeli kapsamında  gerçekleştiren yatırım için yaptığı masrafları  ve harcamaları, müşterek iş ortaklığı  niteliğindeki  yükleniciler, sadece tesisi kullananlardan alınan  kullanım bedeli ve geçiş ücretini,  korona Virüsünün etkisi devamı süresince,  alamayacaklardır.  Zira kullanma ve geçiş yoktur. Bu durumda  devletin yolcu veya araba  Geçiş garantisi taahhüdünün de hukuki temeli bulunmayacaktır.  Devletce garanti edilen kullanım ve araç geçiş sayısına belirlenen  ödenmelerin de yapılmaması gerekecektir.

Bu sözleşmelerin süreleri, küresel salgın çin virüsünün  etki süresi boyunca uzatılmalı ve tarafların hakları ve borçları ertelenmelidir. 

Ayrıca taraflar, Borçlar ve yükümlülüklerinin  ifası  için verilen şahşi ve ayni teminatların ifasını talep etmemelidirler.

Zira ortada bir mücbir sebep niteliğinde ,bir küresel salgın- epedimi mevcuttur.

-Elektrik Enerjisi üreten ve şu anda faaliyetlerine devam eden  şirketlere ,devletçe satın alınan enerji için  ödeme  yapılmalıdır. Kullanıcıların tüketim bedelleri belirli bir indirim kendilerince ödenmelidir.

– Çalışmayan ve hizmet veremeyen  ve garantili veya garantisiz  Hava limanları için ödeme yapılmamalıdır

Genellikle  Yap-işlet –Devret ve yap işlet  finans modeli yaptırılan  endüstri yatırım sözleşmelerinin bir tarafında yapı sahibi olarak devlet-kamu kurum ve kuruluşları , diğer tarafında ise,Joint Venture ( Müşterek İş ortalığı – Adi şirket ) niteliğinde müteahhitler gurubu  yer almaktadır.  Bu gurupta yerli şirket alt yapı tesislerini yapmayı , yabancı şirketler ise, yatırımın yüksek teknoloji  ve finans gerektiren kısmını üstlenmektedirler.

3. sözleşmelerden doğabilecek ihtilafların halinde  Tahkim yolu

Bu  sözleşmelerden doğabilecek ihtilafların halinde ise, kurumsal tahkim ( New York  veya Londra Tahkim kuralları ve Tahkim Mahkemesi , Paris ICC tahkim kuralları ,İsviçre  veya Fillandiye  Tahkim kuralları ve Tahkim Mahkemeleri yetkili kılınmaktadır. Uygulanacak hukuk olarak ya İngiliz hukuku ya da İsviçre hukuku  kuralları  öngörülmektedir.Yabancı şirketler tarafından  Adhoc  tahkim genellikle tercih edilmemektedir.

Tahkim usulü , yargılama hukuku kuralları öngörmektedir. Dava nasıl açılır , cevaplar  nasıl verilir.Duruşmalar ve savunmalar nasıl ve sürelerde yapılır ? Bunların kuralları yer almaktadır ,.  Uyuşmazlığın  çözümü, maddi hukuk kuralları olan , Borçlar Hukukunu genel  ve özel sözleşmeler hukukuna bilen Hakemler veya ihtisas  Mahkemeleri tarafından yapılmalı ve karar verilmelidir.

Bizim Türk uygulamasında, yurtiçi ve yurtdışı  davalarda böyle yapılmamakta  , hakem olarak ya Usul hocaları veya ticaret hukuku hocaları  seçilmekte ve görevlendirilmektedir. Karşı tarafın hakemi konunun maddi hukuk tarafının uzmanı olduğu için , genelikle davaları %90 Türkiye kaybetmektedir. 

Uyuşmazlıkların çözümünde temel ilke, mahkemelerin yetkili olduğu kural, özel tahkim yargılamasının yetkili olduğu ise istisna niteliğinde oluşudur.

Uluslararası inşaat sözleşmeleri, endüstri yatırım sözleşmeleri ve kamu ihale sözleşmelerinde kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarının çözümünde 4501 sayılı Kanun ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri anlamında ‘’yabancı unsuru’’ bulunmuyorsa ve tarafların aralarında yaptıkları, az önce zikredilen inşaat sözleşmeleri ile kamu hizmetleri imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri ile kamu ihale inşaat sözleşmesinde, kurumsal tahkim veya adhoc (kurumsal olmayan) tahkim kaydı öngörülmüş, ancak usul kuralları öngörülmemişse, uyuşmazlıkların çözümünde Türk Mahkemeleri yetkilidir. Uyuşmazlık HMK 407-444 maddeleri arasında düzenlenmiş tahkim yargılaması kurallarına, Türk İnşaat Hukuku Mevzuatına usulüne uygun seçilecek hakem veya hakem kurulu tarafından verilecek hakem kararı ile çözümlenecektir. ( Bkz . Ayrıntılı Bilgi İçin ,Prof. Dr. İbrahim KAPLAN ,İnşaat Sözleşmeleri    Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri , Ankara 2019 , sayfa, 468 vd. )                                 

    05.05.2020

 

 

                                                                      

                                  

                                                                                Türk Hukuk Kurumu

                                                                                 Onur Kurulu Üyesi

                                                               Av. (RA) Prof.Dr. jur. İbrahim Kaplan

                                 Ankara Üniversitesi SBF Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku,

               Banka Sözleşmeleri ve İnşaat Sözleşmeleri Hukuku E. Öğretim Üyesi