PROF.DR.İBRAHİM KAPLAN

1 Bir Ocak 2002 Tarihinde Yürürlüğe Giren ,
22 Kasım 2001 tarih ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun Özel Vesayete İlişkin
Hükümlerine Genel Bir Bakış

I.Vesayet Kavramı ve Türleri
velayet altında bulunmayan küçüklerin ve istisnai olarak,
velayet altına alınmamıs bazı erginlerin korunması amacıyla kabul edilen bir
hukuki kurumdur. Bu hukuki kurum sayesinde, kisisel ve mali menfaatlerini
koruma gucunden yoksun olan kucuklerin ve ergin oldukları halde, velayet
altına alınmamıs, ancak özel bakım gerektiren kisilerin bakılması ve temsil
edilmesi ile onlara ozen gosterilmesi, vesayet makamı (sulh hukuk mahkemesi)
ile denetim makamının (asliye hukuk mahkemesi) gozetiminde olan
gercek kisilerce sağlanır.
Türk Medeni Kanununun Aile Hukuku Kitabının üçüncü kısmı, “Vesayet” başlığını taşımaktadır.
MK 394-494. hükümleri, “dar anlamda vesayet hukukuna” ilişkin düzenlemeleri içermektedir.
Yürürlükteki Medeni Kanun hükümlerine göre iki tür özel vesayet kurumu mevcuttur: Bunlar ;
Kamusal Vesayeti ile Aile Vesayetidir(Özel Vesayet)
Vesayet, vesayet organları tarafından yürütülür.
MK, aile vesayeti kurumuna eMK’da olduğu gibi ikincil bir şekilde yer vermektedir.
Esas olan kamusal vesayet organlarıdır.
Kamusal vesayet organları, “vesayet daireleri, vasi ve geniş anlamda kayyım (dar anlamda kayyım
ve yasal danışman) ” olarak belirlenmiştir.
MADDE 396.- Vesayet organları, vesayet daireleri ile vasi ve kayyımlardır.
Vesayet daireleri ise, vesayet makamı ve denetim makamından oluşur. Vesayet makamı, sulh hukuk
mahkemesi; denetim makamı ise asliye hukuk mahkemesidir.
Aile vasiyeti organları ise, asliye mahkemesi, aile meclisi ve vasidir.
www.hukuknotu.com
II. Aile Vesayeti
1. Genel Olarak
Türk Vesayet Hukukunda kamusal vesayet esas olmakla birlikte, istisnaen MK 398-402 aile
vesayetine yer vermektedir.
Özel vesayet
MADDE 398.- Vesayet altındaki kişinin menfaatinin haklı gösterdiği, özellikle bir işletmenin, bir
ortaklığın veya benzeri işlerin sürdürülmesi gerektiği takdirde vesayet istisnaî olarak bir aileye
verilebilir.
Bu durumda vesayet makamının yetki, görev ve sorumluluğu kurulacak aile meclisine geçer.
Kanun küçük veya kısıtlının kamusal vesayet kurulması kuralından sapılarak aile vesayeti altına konulması için haklı bir menfaatinin varlığını aramaktadır.

MADDE 399.- Özel vesayet, vesayet altına alınan kişinin fiil ehliyetine sahip iki yakın hısımının veya bir hısımı ile eşinin istemi üzerine denetim makamı tarafından kurulur.

Aile vesayetinin kurulması bakımından asliye hukuk mahkemesinin kararı kurucudur.
Hakim, yapacağı inceleme sonrası, vesayet altına alınacak kişinin vasi olma ehliyetine sahip en az üç hısımını veya eşini, ‘kamusal vasiyetteki vesayet makamının görevlerini ifa etmek üzere dört yıl için atar.
Ancak atanacak “aile meclisi üyeleri, görevlerini gereği gibi yerine getireceklerine dair güvence vermek zorundadırlar.Güvence sağlanmadan özel vesayet kurulamaz.”

2. Aile Vesayetinin Yürütümü ve Aile Meclisinin Sorumluluğu
Aile vesayetinde, vesayete ilişkin görevlerin yürütümü, kamusal vesayette olduğu gibi “vasi”
tarafından yürütülür.
Vesayet makamı yerine atanan aile meclisi, bir kurul şeklinde görev ifa ettiği için, vasi tayin ve diğer işlevlerine ilişkin aile meclisinin iradesi, üyelerin çoğunlukla (üç kişi atanmışsa en azından ikiye karşı bir alacakları karar ile oluşur.
Vasi, aile meclisine üye olamayacağı gibi, aile meclisince atanma hâlinde vasiliği kabul
yükümlülüğü yoktur.
Aile meclisi üyeleri görevlerini (kusurlarıyla) gereği gibi yerine getirmedikleri hâllerde, doğrudan mal varlıkları ile sorumludur.
Aile vesayetinin sona ermesi bakımından, vesayetin sona ermesine ilişkin genel sebepler her zaman için uygulama bulur.
MADDE 402.- Aile meclisi görevini yapmadığı veya vesayet altındaki kişinin menfaati gerektirdiği
takdirde, denetim makamı her zaman aile meclisini değiştirebileceği gibi özel vesayeti de sona erdirebilir .

§ 2. 13 Ocak 2000 Tarihli Uluslararası Alanda Yetişkinlerin Korunması Hakkında
Lahey Sözleşmesi Hükümlerinin Değerlendirilmesi
I. Anlaşmayı İmzalayan Devletler:
Anlaşmaya 01.06.2013 tarihi itibariyle, Almanya, Çekay, Estonya, Fillandiya, Fransa, Yunanistan, İngiltere ,İrlanda, İtalya, Lüksemburg, Hollanda, Polonya , Güney Kıbrıs ve İsviçre olmak üzere, 14 ve devlet imzalamıştır. Anlaşma metni toplam (59) maddeden ibarettir.
Anlaşmanın 2. maddesinde; bu anlaşma hükümleri anlamında, 18 yaşını tamamlamış kişilerin yetişkin sayıldığı, ayrıca 18 yaşını daha tamamlamış olmakla beraber, hakkında tedbirler uygulanacağı öngörülmüştür.
II. Anlaşmanın Amacı ve Kapsamı
Anlaşmayı imzalayan üye devletler, yetişkin insanların korunmasına dair tedbirleri almaya yetkili makamı, uygulanacak hukuku, koruma tedbirlerinin tenfizi ve tanınmasına ilişkin düzenlemeleri ve bu tedbirlerin uygulanması için kendi menfaatlerini koruyamayan yetişkinlere ilişkin uluslararası alanda birlikte çalışmayı öngören kuralları koymayı üstlenmişlerdir.
Anlaşmanın 1. maddesinde; Anlaşmanın amacının;
a- Yetişkin kişinin veya malvarlığının korunmasına ilişkin tedbirleri almaya hangi devletin, hangi makamlarının yetkili olduğunu,
b- Belirlenen bu makam yetkilerini kullanırken, hangi ülkenin hukukunu uygulayacağını,
c- Yetişkinlerin temsilinde hangi hukukun uygulanacağını belirlemek.
d- Koruma tedbirlerinin tanınması ve tenfizini garanti altına almakla,
e- Anlaşmanın amaçlarının gerçekleşmesi için
Üye devlet makamlarının birlikte çalışması için gerekli olan resmi kurumları kurmakla, yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
III. Anlaşmanın Uygulanma Alanı ve Tedbirleri Almaya Yetkili Makamlar
Anlaşma engelleme veya kişisel yeteneklerinin elverişli olmaması nedeniyle, korunmaya muhtaç yetişkinlerle ilgili uluslararası olaylarda uygulanacaktır. (Madde 1 HESÜ)
Anlaşma hükümleri, üye devletin ülkelerinde yürürlüğe girdiği tarihte üye devlet tarafından alınacak tedbirler hakkında uygulama alanı bulacaktır. (Madde 50 HESÜ)
Yetişkin kişinin veya mal varlığının korunmasına yönelik tedbirleri almaya yetişkinin ikametgahının bulunduğu, üye devletin mahkemeleri veya idari makamları yetkilidir (Madde 5 fık.1)
Yetişkin alışılmış ikametgahını başka bir üye devletin ülkesi olarak değiştirdiği takdirde, yeni ikametgahının bulunduğu üye devlet tedbirleri almaya yetkilidir (Madde 5 fık.2 HESÜ)
Üye devletin idari makam veya mahkemelerinin yetkileri kapsamına giren koruma tedbirleri ilgili muhtemel durumlar, anlaşmanın 6 ila 12. maddeleri arasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Üye devletlerin yetkili Resmi makamları, yetkilerini kullanırken kendi hukuk kurallarını uygulayacaklardır (Madde 13)
Anlaşmanın 14 ila 21. maddeleri arasında Anlaşmanın “uygulama alanı” ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler öngörülmüştür.
IV. Koruma Tedbirlerinin Muhtevasına Giren Durumlar
Anlaşmanın 3. maddesinde; yetişkinlere ilişkin koruma tedbirlerinin muhtevası şöylece düzenlenmiştir;
1. Temyiz kudretinin yokluğu ve alınacak koruma düzeni hakkında karar vermek.
2. Yetişkini bir mahkemenin veya idari makamın koruması altına almak,
3. Vesayet, kayyımlık ve bunlara dair hususları düzenlemek.
4. Yetişkin veya onun malvarlığı hakkında temsil yetkisi kullanacak veya ona yardım edecek sorumlu kişi veya makamı ve onun görevlerini tesbit etmek.
5. Yetişkini, korumanın temin edileceği bir kuruma veya başka bir yere kalmasını sağlamak.
6. Yetişkinin malvarlığının idaresi ve korunmasını sağlamak veya üzerinde tasarrufta bulunmak,
7. Yetişkinin veya malvarlığının, korunması için alınacak belirli önlemleri müsaade etmek.
V. Anlaşma Hükümlerinin Uygulanamayacağı Hukuki Durumlar (Madde 4)
Anlaşmanın 4. Maddesinde; anlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı hukuki durumlar şöylece sıralanmıştır.
1. Nafaka yükümlülükleri,
2. Evliliğin iptali ve sona erdirilmesi ile ilgili boşanma sebepleri ile eşlerin ayrılık durumları,
3. Eşler arasında mal rejimleri,
4. Eşlerin miras ve vakıfları,
5. Sosyal güvenlik hakları
6. Sağlıkla ilgili alınacak genel kamu tedbirleri,
7. Yetişkinin işlediği suçlarla ile ilgili alınmış tedbirler,
8. Sığınma ve göçmenlik durumları,
9. Kamu güvenliğinin sağlanmasına yönelik tedbirler.
hakkında uygulanmayacaktır.
§ 3. 19 Aralık 2008 Tarihinde İsviçre Federal Parlamentosunca Kabul Edilen, 01 Ocak 2013 Tarihinde Yürürlüğe Giren İsviçre Medeni Kanunun (ZGB’nin) 360 ile 389 Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin Türk Medeni Kanunun Vesayet ile İlgili 396 ile 494. Maddeleri Arasındaki Hükümlerine Etkisi

I. 01 Ocak 2013 Tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Medeni Kanunun Yetişkinlerin Korunmasına ilişkin 360 ile 389 Maddeleri Arasındaki Yeni Hükümlerinin Değerlendirilmesi
II. Kanun Ön Tasarısı, Federal Kanun Tasarısı ve Federal Kanunun Yürürlüğe Girişine Dair Temel Bilgiler
1. Ön Tasarıya İlişkin Çalışmalar
1993 yılında Adalet ve Polis Departmanı Hukuk İşleri Federal Makamına üç profesörden oluşan bir uzmanlık grubu kurulmasına kararı vermiş, bu uzmanlar kurulundan “İsviçre Vesayet Hukukunun revizyonu” için Avrupa’daki hukuki gelişmeler de dikkate alarak öneri ve tezler ilgili bir metin sunmasını talep etmiştir. 1995 Temmuz ayında, üç profesör “İsviçre Vesayet Hukukunun, revizyonu” için raporunu bir mukayeseli hukuk bölümü ile birlikte ibraz etmiştir.
1995 Eylül ayında Freiburg yapılan bir panelde bu raporda önerilen “yetişkinlerin korunması”na dair reform önerileri, çeşitli çalışma grupları teşkil edilerek, tartışılmış ve değerlendirilmiştir.
1996 yılı Kasım ayında , Federal hukuk İşleri Makamınca aynı uzmanlar grubu İsviçre Vesayet Hukukunda yapılacak temel ve reform değişikleri üzerinde ilk ön tasarıyı hazırlamakla görevlendirilmiştir. İsviçre Medeni Kanunun (Yetişkinlerin Korunması) ilişkin olarak değiştirilmesi ön tasarısı, gerekçesi ile birlikte Prof. Bernhard Synyder tarafından 1998 yılında teslim edilmiştir.
1999 yılında Federal Adalet ve Polis Departmanı, disiplin arası Uzmanlardan oluşan bir uzmanlar komisyonunda ön tasarı hükümlerinin tartışılması ve değerlendirilmesi talep etmiş, Komisyon ise ön tasarı metnini 2002 sonbaharında ibraz etmiştir.
Federal Hükümet tarafından hazırlanan 28 Haziran 2006 tarihli İsviçre Medeni Kanunun (Yetişkinlerin Korunması, Kişiler Hukuku ve Çocuk Hukuku) ilişkin kanun değişiklikleri ile Bu kanuna bağlı değişikleri de öngören toplam 56 sayfalık Kanun tasarını Federal Meclislere sunmuştur.
Kanun tasarısı Federal Meclislerde görüşülmüş ve 19 Aralık 2008 toplam 58 sayfadan oluşan bir Kanun metni olarak kabul edilmiştir.
Kanun değişikliği yürürlüğe girmesi için 19 Nisan2009 tarihine kadar yani süresi içerisinde ihtiyar referandum talebi de bulunmadığı, Federal Kanun 2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
2. Kanunun Genel Gerekçesinin Özeti
İsviçre Federal Hükümetinin 28 Haziran 2006 tarihli, İsviçre Medeni Kanunun (Yetişkinlerin Korunması, Kişiler Hukuku ve Çocuk Hukuku) Değiştirilmesi hakkındaki Federal Kanunun genel gerekçesinde;
İsviçre Medeni Kanunun (ZGB’nin) 360-455. maddeleri (TMK.m.396-494) arasında düzenlenmiş bulunan “Vesayet Hukuku” ile ilgili hükümlerinin, ZGB’nin yürürlüğe girdiği 01 Ocak 1912 tarihinden beri pratik olarak dokunulmadan aynen yürürlükte kaldığı, bunun en önemli istisnasını ise, 01 Ocak 1981 tarihinde yürürlüğe giren, 06 Ekim 1978 tarihinde kabul edilen “Koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması hakkındaki kanun olduğunu bu kanunla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5.maddesinin öngörüldüğü tedbirlerle paralellik sağlandığını açıklamıştır.
Vesayet hukukunun amacının, kendi iş ve işlemlerini yapamayan ve başkalarının yardımının da ulaşamadığı, zayıf kişileri korumak olduğu açıklanmıştır.
Yürürlükteki Vesayet Hukuku, yetkili resmi makamlarca alınan göreve bağlı üç tedbiri öngörmektedir. Kanunun 368 ile 372. maddeleri vasiliği; 395. Maddesi yasal danışmanlığı; 392-394. maddeleri ise kayyımlığı düzenlemektedir.
Görevle bağlantılı bu üç tedbir tipe bağlılık ve tipi belirtilme ilkesi uyarınca ve muhtevası kanunda açıkça öngörülmüş tedbirlerdir. Bunların yanında yardıma muhtaç kişileri bakımı için bir kuruma yerleştirilmesini (Art. 397a –TMK m.432) koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasını düzenleyen hükümlerinin de mevcut olduğunun unutulmaması gerektiği ayrıca vurgulanmıştır.
Kanunun gerekçesinde; kanun değişikliğinin amacının, “kendi kaderini belirleme hakkının” gelişmesini teşvik etmek olduğu, ön tasarı metnindeki “kendine bizzat bakım” başlığı altında Art.360 –373 hükümlerindeki Medeni Kanunun iki yeni hukuki kurumu tartışmaya açtığını, bunlardan ilkini “bakım Vekaleti (Vorsorgeauftrag), ikincisini ise hastanın tasarrufi işlemi (patientenverfügung) oluşturmakta olduğu belirtilmiştir.
“Bakım Vekaleti” ile Fiil ehliyetine sahip kişi, ayırtetme yeteneğini (fiil ehliyetini) kaybetmesi durumunda, kendisinin bakımı veya malvarlığını yönetimini üstlenecek veya hukuki işlemlerde kendisini temsil edecek, fiil ehliyetine sahip gerçek kişi veya tüzel kişiyi vekil tayin etmektedir.
Kişinin hastalık öncesi tasarrufi işlemi ise; fiil ehliyetine sahip bir kişinin, kendisinin fiil ehliyetini kaybetmesi durumunda hangi tıbbi tedbirleri onayladığını veya onay vermediğini ve ayrıca, aynı durumda kendisi hakkında karar verme yetkisine sahip gerçek kişiyi önceden tesbit etmesi işlemidir.
Bir kişi geçici olarak veya –örneğin ömrünün sonuna yakın –devamlı olarak fiil ehliyetini kaybederse, bugünkü uygulamada değişik pragramik biçimlerdeki usul aşamalarından geçerek yardım yapılabilmektedir. Bu nedenle; yeni yetişkinleri koruma hukuku, fiil ehliyeti bulunmayan kişilerin yakınlarına büyük usuli zahmetlere katlanmadan belli kararları alabilme ihtiyaçlarını gözönünde tutmaktadır. Böylece aile içerisinde dayanışma güçlendirilmekte ve resmi makamların sistematik olarak koruma ve bakım işlemleri yapması zorunluluğundan kaçınılmış olunmaktadır.
Hastalık öncesi tasarruf işlemi yapmamış olan kişinin, belli bir derecedeki yakınlarına fiili ehliyeti bulunmayan kişi hakkında, belirli bir tıbbi tedaviye onay vermek veya reddetmek hakkı tanımaktadır (Tasarı m. 378).
Bir bakım ve huzur evinde yaşayan fiil ehliyetsiz kişilerin, her zaman gereken ve ihtiyaç duyulan korumadan yararlandığını söylemek mümkün görülmemektedir. Tasarı, bu kişilere yardımcı olacak hükümler de öngörmektedir (m.382-387). Bu bağlamda tasarıda, bu gibi kişiler için yazılı bir bakım sözleşmesinin yapılmasını hükme bağlanmakta ve bu suretle, verilen bakım hizmetlerinde açıklık, şeffaflık sağlanmasını öngörmektedir. Ayrıca hareket serbestisini kısıtlayan tedbirlerin hangi şartlar altında caiz olduğunu, hükme bağlamaktadır.
Bugün bu görevleri yürüten resmi makamlarca yani vesayet makamları, kayyımlık ve yasal danışmanlıkça alınan tedbirler, önceden belirli içerikte olduğu için, ölçülülük –orantıllık ilkesine yeterli derecede hesaba kattığı söylenemez. Bir kişinin akli engeli ve psikolojik rahatsızlığı veya benzeri bir akıl zayıflığı nedeniyle kendi işlerini göremiyorsa ve akrabalar veya özel veya kamu hizmetleri de yeterli gelmiyorsa, sözü geçen resmi makamların yerine, birleşik bir hukuk kurum olarak, kayyımlık makamı kurulmalıdır (m.390-425). Böylece standartlaşmış tedbirlerin alınması yerine, gelecekte kurulacak bu makamlardan, her münferit olayda gerçekten gerekli olan ölçüde devlet bakımının yapılması talep edilecektir.
Tasarıda, dört tür kayyımlık öngörülmektedir. Bunlar ise; “belirli işlerle birlikte hareket kayyımlığı”, “temsil kayyımlığı” belli işlemlerde onay kayyımlığı ve kapsamlı kayyımlığıdır.
Birlikte hareket etme kayyımlığı, yalnızca yardıma muhtaç kişinin onayı ile kurulan kayyımlık olup, kişinin fiil ehliyetine dokunmamaktadır.
Temsil kayyımlığında; yardımcı muhtaç kişinin belirli işlerini kendisi yapamayacağı ve tamamlaması mümkün olmadığı için, kendisine temsilci kayyımı atanmaktadır. bu durumdaki kişi, kayyımın yapacağı hesaba sayacak veya kabul etmek zorunda kalacaktır. Yetişkinleri koruma makamı da bu kişinin temsile ihtiyaç duyulan konularda sınırlayacaktır.
Onay kayyımlığında ise; yardıma muhtaç kişinin belirli davranış ve işlemlerinin geçerliliği onun korunmasına ilişkin olarak, kayyımın onayına bağlanacaktır.
Kapsamlı kayyımlık ise; bir kişi devamlı olarak fiil ehliyetsiz ise, hacir altına alınması kurumunun halefi olarak, kanuni sebeplerin varlığı halinde öngörülmüş bir kayyımlık türüdür (Art. 369-372 ZGB)
Birlikte hareket, temsil ve onay kayyımlıkları arasında birleştirme mümkündür. Kapsamlı kayyımlıkta ise; kayyımın görevi alanı kişinin bakımı, malvarlığının yönetimi ve hukuki işlemleri ile ilgili işlerinin hepsini kapsamaktadır.
Yetişkinlerin Korunması Hukukunun Hukuk Kurumları*
Tedbirler/Hukuki Ensti Talep Kurumları Artikel n ZGB

İdari Tedbirler Görevle Bağlantılı Tedbirler Birlikte hareket etme Kayyımlığı 393
Temsil Kayyımlığı 394
Malvarlığı Yönetimi Kayyımlığı 395
Onaylama Kayyımlığı 396
Birleşik Kayyımlık 397
Kapsamlı Kayyımlık 398
Görevle Bağlantılı Olmayan Tedbirler Yetişkinleri Koruma Makamının aldığı gerekli tedbirler 392
Bakım evine yerleştirme 426 ff.
İdari Olmayan Tedbirler Kanuni Tedbirler Eşin Temsili…. 374 ff.
Kendisinin Kararlaştırdığı Bakım Tedbirleri Bakım Vekaleti 360 ff
Hastalık halinde sonuç verecek tasarrufi işlem 370 ff
II. Federal Kanunun Sistematik Yapısına İlişkin Açıklamalar ve Tesbitler
01 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Medeni Kanunun 360. maddesi ile 456. maddeleri arasındaki toplam 136 maddeden oluşan, “Yetişkinlerin Korunmasına” ilişkin hükümler İsviçre Medeni Kanunun ikinci kitabını oluşturan, “Aile Hukukunun”, üçüncü kısmında yer almaktadır.
Aşağıda; ZGB’nin Vesayet Hukukunun tamamını değiştirenve KANUN METNİNDEN “Vesayet ( Vormundschaft)” kelimesini tamamen çıkaran, (136) maddelik kısmın, şimdilik yalnızca, Kanunun 360 ile 389 maddeleri arasında hükme bağlanmış bulunan, doğrudan “Yetişkinlerin Korunması ile ilgili madde metinleri” incelenecek ve değerlendirilecektir.
Madde hükümlerinin hukuki açıdan değerlendirilmesine geçmeden önce,Kanunun bu kısmının sistematik olarak düzenlenmesine ilişkin tesbit ve değerlendirmeleri yapılacaktır. Toplam (3) ayırım ve toplam (5) adet alt ayrımdan oluşan ve toplam (29) maddeden ibaret kanunun;
– “Bizzat Bakım” başlığını taşıyan 1. kısmının “bakım vekaleti” başlıklı birinci ayrımının kapsamında yer alan 360 ila 369 maddelerinde sırasıyla; “Bakım Vekaleti”ne ilişkin olarak;
– 360. Maddesinde; “Temel İlke”;
– 361. Maddesinde; Kurulması ve Geri alınması –kurulması;
– 362. Maddesinde; “Rücu –geri alınması”
– 363. Maddesinde; “Bakım Vekaleti” varlığının tesbiti ve etkisi ve kabulü;
– 364. Maddesinde; “Yorumu ve tamamlanması”;
– 365. Maddesinde; “Bakım Vekaletinin İfası”;
– 366. Maddesinde; “Tazminat ve Masrafların Ödenmesi”;
– 367. Maddesinde; “Bakım Vekaletinin Feshi”;
– 368. Maddesinde; “Yetişkinler Makamının Müdahalesi”;
– 369. Maddesinde; “Fiil ehliyetinin Yeniden Kazanılması”;
düzenlenmiştir.
“Hastalık öncesi, tıbbi tedaviye ilişkin tasarrufi işlem” başlıklı 2. alt ayırım kanunun 370 ila 373. Maddeleri yer almış bulunmaktadır.
– 370. Maddede; “Fiil ehliyetine sahip Yetişkinin” Hastalık öncesi tıbbi tedavisi tasarruf işlemi hakkında –Temel İlke;
– 371. Maddede ise; Tasarrufi işlemin kuruluşu ve geri alınması;
– 372. Maddede ise; Fiil ehliyetinin kaybının ortaya çıkması;
– 373. Maddede ise; “Yetişkinleri Koruma Makamının Müdahalesi”;
düzenlenmiştir.
Kanun “Fiil ehliyetsiz kişiler hakkındaki kanuni tedbirler” başlıklı 2. kısmının, “Eş tarafından temsil –kayıtlı partner tarafından temsil ayrımının yer aldığı başlık 1. alt 374 ila 376. Maddelerinden”;
– 374. Maddesinde; “temsil hakkının şartları ve kapsamı”;
– 375. Maddesinde; “temsil hakkının kullanılması”;
– 376. Maddesinde; “Yetişkinleri Koruma Makamının Müdahalesi”;
hususları hükme bağlanmıştır.
“Tıbbi tedavi tedbirlerinde temsil” başlıklı 2. alt ayrımda yer alan 377 ila 381. Maddelerinde ise sırasıyla;
– 377. Maddede; “tedavi planı”;
– 378. Maddede; “temsil yetkisine sahip kişi”;
– 379. Maddede ise; “Acil durumlar”;
– 380. Maddede; “Psikolojik rahatsızlığın tedavisi”;
– 381. Maddede ise; “Yetişkinleri Koruma Makamının Müdahalesi”;
konuları düzenlenmiştir.
– “meskende veya bakım kuruluşunda kalma –oturma” başlıklı 3. alt ayrımda yer alan 382 ile 387. Maddelerinde ise; sırasıyla;
– 382. Maddesinde; “bakım sözleşmesi”;
– 383. Maddesinde; “Fiil ehliyetsiz kişinin hareket serbestisinin kısıtlanmasının şartları”;
– 384.Maddesinde; “tedbirlerin protokole bağlanması ve bilgi verme”;
– 385. Maddesinde; “Yetişkinleri koruma makamının müdahalesi”;
– 386. Maddesinde; “fiil ehliyetsizin kişilik haklarının korunması”;
– 387. Maddesinde; “mesken ve bakım evleri üzerinde denetim”;
Konuları hükme bağlanmıştır.
Kanunun Resmi Makam Tedbirleri konulu 11. üst başlıklı kısmının 1. ayrımındaki “temel ilkeler” kısmında yer alan 388 ve 389. Maddelerinde ise sırasıyla;
– 388. Maddesinde; resmi makamın alacağı tedbirlerin amacı;
– 389. Maddesinde ise; tedbirlerin tali (sekundan –subsidier) nitelikte ve ölçülülük ilkesine uygun olması;
hükmü bağlanmış bulunmaktadır.
III. Kanunun Belli Başlı Önemli Hükümleri ve Değerlendirilmeler
1. Ayrım: Kendisine Bakım
Birinci alt ayırım; Bakım Vekaleti;
Bakım Vekaleti
Madde 360 –Temel İlke
10 Fiil ehliyetine sahip kişi, kendisinin fiil ehliyetini kaybetmesi durumunda, kendisinin bakımı üstlenecek ve malvarlığını yönetmek veya hukuki işlemeleri yapmak üzere bir gerçek kişiyi veya tüzel kişiyi temsil yetkili, vekil tayin edebilir.
20 Vekile hangi görevleri devrettiği açıkça belirtmelidir. Bunların ifası için vekile talimat verebilir.
30 Kişi, vekil üstlendiği görevleri için uygun değilse veya vekaleti kabul etmemişse veya onu azletmişse, ek işlemlerde bulunma yetkisine sahiptir.
Bu madde hükmünde; yetişkinlerin korunması hukukunda yer alan “Kişinin Kendisine Bakımı” ile ilgili yeni hukuki kurum olan “Bakım Vekaleti”ni düzenlenmiştir.
Her insan bir kaza veya hastalık sonucu fiil ehliyetini kaybedebilir. Bu durumların muhtemelen devam süresi tıpdaki gelişmeler nedeniyle oldukça aza inmiştir. Yükselen yaşam kalitesi ve yaşam süresi, yatalak ve bakıma muhtaç kişilerin sayısını çoğaltmaktadır. Yaşlılık durumunda, bunama ve unutkanlık rizikoları ortaya çıktığı da bilinen bir gerçektir.
Kişinin, kendisinin fiil ehliyetini kaybetmesi durumunda devlet kurumlarına veya yardımcı kişilere bağlı olmaksızın geçerli olacak tedbirleri önceden belirlemesine ihtiyaç duyulmaktadır. Kişi, önceden böyle durumlarda kendisiyle kimin ve nasıl ilgileneceğini fiil ehliyeti dışında da belirleme hakkına sahiptir. Bu ilke Anayasalarda yer alan “insan haysiyetine” saygı ilkesinin de bir gereğidir. Böylece devlet de bu görevden kurtulmaktadır.
Borçlar Kanunu Hükümlerine göre;
Hukuki işlemle tesis edilen temsil yetkisi ile vekaletlerin tıbbi tedavi dışında özellikle kişinin fiil ehliyetini kaybı durumunda verilip verilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Federal mahkeme, BGE 132 III 222 sayılı kararında, bu belirsizliği kısmen de olsa gidermiş ve kişinin verdiği temsil yetkisinin, temsil olunan fiil ehliyetini kaybetmesi durumunda da geçerli olacağını kabul etmiştir.
2. Bakım Vekaletinin Kuruluşu ve Geri Alınması –İptali
Madde 361 –Kuruluş ve İptali –Kuruluşu
10 Bakım Vekaleti, el yazılı olarak veya resmi senetle düzenlenir.
20 El yazılı bakım vekaleti, vekaleti veren kişi tarafından baştan sona kadar el ile yazılır, tarih koyup imzalanır.
30 Nüfus Müdürlüğü talep üzerine, ilgili kişinin bakım vekaletinin mevcut olduğunu, bunun merkezi veri bankasında saklandığını, kayıt altına alır. Federal Hükümet veri bankasındaki verileri kimlerin görmeye yetkili olduğunu çıkaracak yönetmelikle düzenler.
Madde 362 İptal
10 Vekalet veren, bakım vekaletini, onun kuruluşunda aranan şekle uygun olarak her zaman iptal edebilir.
20 Bakım vekaletinin resmi senedini, imha ederek, iptal edebilir.
30 Kişi önceki bakım vekaletini açıkça sona erdirmeden, yeni bir bakım vekaleti tesis ederse, bu hiç şüphe edilmeyecek derece tamamlayıcı nitelikte değilse, yenisi önceki vekaletin yerine kaim olur.
Bakım vekaleti ile, vekil tayin kişi, kendisinin fiil ehliyetini ve karar verme yeteniğini kaybetmesi halinde diğer bir kişiyi vekil olarak görevlendirmektedir. Bu temsil yetkisi genel nitelikte olup, kişinin bakımını da tıbbi açıdan tedavi tedbirlerini de kapsamaktadır (Art. 360 n ZGB). Ancak vekil tayin eden kişi, vekaletin kapsamını kaleme alabileceği gibi bakım vekaletini belli alan veya belli işlemlerle sınırlayabilir. Kişi vekilin üstlendiği vekillik görevlerini nasıl ifa edeceğine ilişkin talimatlar verebilir (Art. 360 Abs. nZGB).
Bakım vekaleti, kişisel bakım, malvarlığı yönetimi ve hukuki işlemlerde temsil yetkisini kapsamakta ise, o zaman ortada kapsamlı birleşik kayyımlığın varlığı söz konusudur (Art. 398 n ZGB; BBI 2006, S.7025).
Vekil atayan kişi, bakım vekilliğini kimin yapacağını isim olarak açıkça belirtmek mecburiyetindedir. Bakım vekilini üçüncü bir kişinin belirlemesi geçerli sayılmaz. Bakım vekaletinin muhtevasında, ilgili kişi için bakım vekilinin vekil atamaya yetkili olduğu şeklindeki kayıt da geçerli değildir.
İlk vekilin görevi kabul etmemesi veya vekilin görevini ifaya engel halinin bulunması veya ilk vekaletnamenin herhangi bir nedenle geçersiz sayılması durumunda ancak, ikame bakımı vekili olarak ismi açıkça yazılı başka bir kişinin bakım vekil olarak atandığı kaydı geçerlidir.
Bakım vekili olarak gerçek kişi veya tüzel kişi atanabilir (Art. 360 Abs. 1 n ZGB) örneğin bir banka veya yaşlılara hizmet veren bir özel hukuk tüzel kişisi veya kamu hukuku kurumu olabilir.
Kişi Bakım Vekili olarak, birden çok kişiyi görevlendirebilir. Ancak bunların hangi görevleri yapmaya yetkili olduklarını açıkça düzenlemek gerekmektedir.
Bakım vekaletini düzenleyen kişinin fiil ehliyetine ve ayırdetme gücü sahip 18 yaşını tamamlamış olması şarttır (Art. 360 Abs1. nZGB).
Vekalet veren bakım vekaletini, güven ilişkisi ortadan kalkmışsa, her zaman iptal edebilir. İptal için, yine kuruluşta olduğu gibi fiil ehliyetine sahip olmak gerekmektedir.
İptal, bakım vekilliği şartları oluşmadığı sürece yani kişi fiil ehliyetini kaybetmediği sürece her zaman önceden mümkündür.
Bakım vekaletinin iptali, kuruluşu gibi şekle tabidir.
Bakım vekaleti, ilgili kişinin fiil ehliyetini kazanması ile, kanun hükmü gereği kendiliğinden sona erer (Art. 369 Abs. 1 n ZGB) Bu arada, kişi tekrar, fiil ehliyetini kaybederse vekalet iptal edilmediyse, tekrar yürürlüğe girer.
Bakım vekaleti, bakım vekilinin ve vekalet veren şahsın ölümü sona erer.
3. Bakım Vekaletinin Etkisinin Tesbiti ve Kabulü
Madde 363: Geçerliliğinin tesbiti ve kabulü
10 Yetişkinleri koruma makamı, bir kişinin fiil ehliyetini kaybettiğini öğrenir ve onun bakım vekaletinin mevcut olup olmadığı hakkında bilgisi yoksa, Nüfus Müdürlüğünden bu konuda bilgi ister.
20 Bir bakım vekaleti mevcutsa, yetişkinleri koruma makamı;
1. Bu vekaletin geçerli olarak kurulup kurulmadığı,
2. Geçerlilik şartlarının oluşup oluşmadığını,
3. Bakım vekilinin, bu göreve uygun düşüp düşmediğini, denetler
4. Yetişkinin korunması için alınması gereken diğer tedbirleri mevcut olup olmadığını inceler.
30 Bakım vekili olan kişi, bakım vekilliğini kabul ederse, yetişkinleri koruma makamı, onu Borçlar Kanununa göre kendisinin yükümlülüklerini hatırlatır ve ona yetkilerinin nelerden ibaret olduğunu bildiren bir senet düzenleyip teslim eder.
Bakım vekaleti, etkisini ve hükümlerini, vekalet veren fiil ehliyetini kaybedince gösterir. Ancak Geçici Süre Fiil Ehliyetinin kaybı yeterli değildir. Ölçü, bakım vekalet verenin, bakım vekaletinin kapsamına giren hukuki alanda fiil ehliyetini kaybetmişse, bakım vekaletinin yürürlüğe girmesi anı olmalıdır.
Bakım vekili, kendisine verilen vekalet kapsamı dahilinde, fiil ehliyeti bulunmayan kişiyi temsil etmeye yetkilidir. Buradaki temsil yetkisini, kanundan değil, hukuki işlemden doğan bir temsil yetkisidir.
Borçlar Kanunun vekaletle ilgili Art. 394 ff. maddeleri, ZGB aksine düzenleme yoksa, bakım vekaleti hakkında da uygulanır.
Bakım vekili öncelikle;
– Fiil ehliyetsiz kişinin menfaatlerini özenle korumak ve onun işlemleri vekalet kapsamında ifa etmek,
– Vekalet kapsamında üstlendiği bakımı şahsen ifa etmek,
– Bilgi ve belgeleri tebellüğ etmek, postaları açmak,
– Kişiyi yazılı talimat gereğini hukuki işlemlerde temsil etmek,
– Her zaman hesap vermeye hazır olmak için, ifa ettiği görevlere ilişkin belgeleri özenle olarak muhafaza etmek,
– Vekaletin kapsamına girmeyen işlemlerin varlığın halinde, durumu hemen, derhal yetişkinleri koruma makamına bildirmekle
yükümlüdür (Art. 365 n ZGB)
40 Vekile Ücret ve masraflarının Ödenmesi
Madde 366- Ücret ve Masraflar
10 Bakım vekaletinde, vekilin ücreti hakkında bir düzenleme mevcut değilse, yetişkinleri koruma makamı vekilin yaptığı görevlerle haklılık gösterdiği ölçüde veya vekilin yapı hizmetlerin ücret karşılığında yapıldığı açıkça belli ve alışılmış nitelikte ise, vekil için bir ücret tesbit eder.
20 Vekilin ücretini ve yaptığı masrafları, vekalet veren karşılamakla yükümlüdür.
B .Kişinin Hastalık Öncesi Hastalık Durumunda Tedaviye İlişkin Tasarrufi İşlemler
Kanunun 370. Maddesinden önceki “hastalık durumunda tasarrufi işlem” başlıklı 2. ayırımında da yer alan maddelerden,
Madde 370 –Temel İlke
10 Fiil ehliyetine sahip kişi, ehliyetini kaybetmesi durumunda hangi tür tıbbi tedavi tedbirlerini onay verdiğini veya vermediğini tesbit edebilir.
20 Kişi, bir gerçek kişiyi belirleyerek, fiil ehliyetini kaybetmesi durumunda tedavi yapan hekimle kendisiyle ilgili tıbbi tedbirler hakkında konuşarak, kendisi adına karar vermekle yetkili kılabilir. Bu kişiye ayrıca talimatlar da verebilir.
Madde 371 kuruluşu ve iptali
10 Hastalık tedavisi tasarrufi işlemi yazılı olarak tarih ve imza koyarak tanzim olunmalıdır.
20 Hastalık tedavisi tasarrufi işlemi yapan kimse, bu durumu ve muhafaza edildiği yeri, sigorta kartına tescil ettirmelidir. Federal Hükümet bu konuda gereken düzenlemeleri ihtiva eden bir yönetmelik çıkaracaktır.
30 Bakım vekaletinin iptali ile ilgili hüküm, anlamına uygun şekilde burada da uygulanır.
Tedavide hekim tarafından yapılacak tıbbi tedbirler, kaide olarak hasta kişinin kişiliğini zedeleyici ve birer müdahale niteliğindedir. ZGB Art. 28 Abs. 2’ye göre, kişilik haklarına saldırı, yalnızca, tecavüze uğrayanın rızasının varlığı, kamu veya özel menfaatlerin özel ağırlığı mevcut veya kanun hükmü gereğince yapılıyorsa, hukuka aykırı değildir.
Hastalık durumuna ilişkin tasarrufi işlem (Art. 370 n, ZGB) ile; ilgili özenli kişi kendisinin fiil ehliyetini kaybedip, gelecekte hasta olması durumunda tedavi için hangi tıbbi tedbirlerin alınabileceğini bildirmektedir.
Bu tasarrufi işlemlerin iki türü vardır. İkisinin birleştirilmesi de mümkündür
– İlgili kişi, hastalık hali tasarrufi işleminde belli hastalık durumunda, hangi tedavi tedbirleri onayladığını, hangilerini onaylamadığını, reddettiğini, tesbit edebilir (Art. 370 Abs. 1. m.ZGB). Ayrıca hangi hususlarda tedaviye katılan hekimlerle, kanuni temsilcisinin, kendi isteğinin belirlenmesinde gözönünde tutmaları gerektiği yönünde talimatlar yazabilir.
– İlgili kişi fiil ehliyetinin bulunmadığı hastalık durumunda kendisi için uygun hangi tedavi tedbirlerin alınması hakkında karar verecek kişiyi belirleyebilir. Bu kişinin sözü edilen kararı verirken, dikkate alması gereken arzuları ile talimatları, tasarrufi isteminde açıklayabilir. İlaveten, ilke olarak görevlendirdiği kişinin, herhangi bir nedenle görevlerini ifa edemediği takdirde onun yerine görevlendirecek kişi ile ilgili ikame tasarrufi işlem yapabilir veya bu kişiyi tesbit edebilir (Art. 370 Abs. 3 n ZGB).
İlgili kişi hakkında, karar verecek kişinin, “bakım vekaletinde” olduğu gibi, bireysel olarak açıkça isimlendirilmesi gerekir. Bu işlemde de, birden çok kişi görevlendirilebilir. Ancak bunların hepsinin gerçek kişi olması şarttır (Art. 370 Abs. 2 n ZGB).
Tasarrufi işlem, her türlü tedaviyi kapsamına alabilir, hem ruh hem beden sağlığı hastalıklarının tedavisini de kapsayabilir. Fiil ehliyetinin kaybının ruh hastalıkları veya bayılmadan mı? ortaya çıkmış olmasının önemi mevcut değildir.
Hastalık tasarrufi işlemde ismi açıklanan temsilci, bu görevi kabul etmekle yükümlü değildir. Bakım vekaletindekinin aksine (Art. 367 Abs. 1 n ZGB), vekalet verilen kimse, kabul ettiği vekaletten haklı sebeplerin varlığı halinde derhal istifa edebilir.Kanunda bu husus düzenlenmemiştir. Bu durumda Art. 404 OR (YBK.m.512; e BK.m.396) hükmü gereğince, görevinden her zaman istifa etmeye hakkı bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Madde 372 Fiil Ehliyetinin Kaybının Ortaya Çıkışı
10 Fiil ehliyeti bulunmayan ve hastalık halinde tasarrufi işlemi de mevcut olmayan, kişinin tedavisini yürüten hekim,bu durumu sigorta kartına bakarak belirler. Acil durumlarda yapılacak işlemler saklıdır.
20 Kanuna hükümlerine aykırılık veya hastanın serbest veya muhtemel iradesine dayandığı hususlarında haklı şüpheyi gerektirecek haller dışında, hekim hastalık tasarrufi işlemine uygun tedaviyi yapmakla yükümlüdür.
30 Tedaviyi yapan hekim, hastanın dosyasında, hangi nedenlerle tasarrufi işlem gereğince davranmadığını belirtir.
Hastanın tasarrufi işleminin kurulması gibi iptali de belirli bir şekle tabidir. Şeklen yazılı olması, tarih konmuş olarak imzalanmış bulunması şarttır.
Hastanın yakınları, tedaviyi yürüten hekimin tasarrufi işleme uygun tedaviyi yapmadığını, yazılı olarak yetişkinleri koruma makamına bildirmeye hakkı mevcuttur. Makam tarafından, böyle bir aykırılığın veya sapmanın mevcut olup olmadığını inceler ve duruma göre, tasarrufi işlemin gereğinin yapılması için, uygun tedbirleri alır (Art. 373. Abs. 1. 2.ff. 1 nZGB).
C. Fiil Ehliyetsiz Kişiler Hakkında Yasal Olarak Alınacak Tedbirler
Kanunun Art.374. maddesinde; “Temsil Yetkisinin kapsamı ve şartları” kenar başlığı altında aynen;
Madde 374 –Temsil yetkisinin şartları ve kapsamı
10 Bakım vekaleti ve hasta tasarrufi işlemi yapmamış veya kayyımlık altında olmayan ve fiil ehliyetini kaybetmiş kişinin, eşi veya onunla aynı çatı altında yaşayan veya kişisel olarak bakımını yapan kişi, kanun hükmü gereği temsil yetkisine sahiptir.
20 Temsil Yetkisi;
– Alışılmış bakım giderlerinin karşılanması için gerekli olan bütün hukuki işlemlerini,
– Gelerlerinin ve diğer mal değerlerinin olağan yönetimini,
– İcabında postalarının açılması ve gereğinin yapılmasını,
kapsar.
30 Malvarlığı üzerinde olağanüstü yönetimi gerektiren hukuki işlemler için, eşin veya hayat arkadaşının, yetişkinleri koruma makamının iznini alması gerekir”.
Kanun Art. 375. hükmünde ise; “Temsil yetkisinin icrası” ilişkin olarak aynen;
Madde 375 Temsil yetkisinin Kullanılması
“Temsil yetkisinin kullanılmasında, Borçlar Kanunun Vekalet Sözleşmesine ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır”
hükmü yer almaktadır.
Kanunun 377 ile 381. Maddeleri hükümlerinde; tıbbi tedavi tedbirlerin alınmasında temsil yetkisinin kullanılması, 382 ile 387. Maddeleri arasındaki hükümlerde ise; “Mesken veya bakım evlerinde” yapılacak bakım ve gözetime ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür.
SONUÇ: İsviçre Medeni Kanununun Vesayet Hukukunu tamamen değiştiren ve 01 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe giren, Yeni Yetişkinlerin Korunması, Çocukların Korunması, Kişiler Hukuku ile ilgili hükümleri, bu konuda Almanya ve Avusturya Medeni Hukuklarındaki ve EU yönergelerindeki düzenlemeler, gözönünde tutularak ve değerlendirilerek, yasalaştırılmıştır.
01 Ocak 2002 Tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Kanununun Vesayet Hukukunu düzenleyen 396 ile 494 Maddeleri arasında yer alan toplam (98) maddelerindeki hükümlerin de, İsviçre medeni Kanunun 01 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe giren “Yetişkinleri Korunmasına Yönelik yeni Hükümleri dikkate alınarak değişikliğe gidilmesinin hukuken yerinde olacağı düşünülmektedir.

Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Medeni Hukuku – Borçlar Hukuku
Anabilim Dalları Öğretim Üyesi