04 11 2020

Fatih’in öğüdü

 Aklı öldürürsen,

Ahlak da ölür.

Akıl ve ahlak ölürse

Millet bölünür.

Kadıyı satın aldığın gün

Adalet ölür.

Adaleti öldürdüğün gün

Devlet de ölür.

 Fatih Sultan Mehmet

 

 

Çoklu Baro Kanunu” olarak anılan 7249 no.lu Avukatlık Kanunu’nda değişiklik yapan Yasa ile ilgili davanın Anayasa Mahkemesince reddedilmesi “savunmanın bağımsızlığı gibi Anayasa Mahkemesi’nin bağımsızlığının da tehlikede olduğunu düşündürdü. Yüksek Mahkemenin Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu” ile ilgili 27 11 2011 günlü 2011/55-456 no.lu kararındaki “adil temsil” (temsilde adalet) ilkesine dayanan iptal kararıyla aynı gerekçeye dayanması beklenen bu davanın reddedilmesi en azından şaşırtıcı oldu.

1-   “Çoklu Baro” deyimi üye sayısının aşırı çokluğu ile Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunda salt çoğunluk sağlayan büyük baroların –bir tür- egemenliğinin kırılması amacıyla 5.000’den çok üyesi bulunan baroların bölünmesine ilişkin hüküm nedeniyle kullanılıyor.

2020 yılında Türkiye’de genel olarak 137.000 avukat barolara kayıtlı olarak çalışmaktadır. Bu sayının % 56,98’ini oluşturan 78.390 avukat üç baroya (Ankara, İstanbul, İzmir) yazılıdır. Diğer baroların sayısı 77 olup kayıtlı avukat sayısı 58,783 (% 43,02) tür. (Avukatlık Kanunu ‘nun 114. maddesine göre üye sayısı 100’e kadar olan barolar üç (2+1) delege ile Birlik Genel Kurulunda temsil edilecektir. Artık olan her üçyüz üye için bir delege eklenecektir.) Çoklu Yasa bu sayıyı değiştirmekte ve her baronun dört (3+1) delege ile temsilini öngörmekte.

Üye sayısı beşbini aşan barolara ise ayrıca her beşbin üye için bir delege eklenmesini kabul etmektedir. “Çoklu Baro” Yasasına göre üye sayısı 5.000’i geçen dört baro (Ankara, İstanbul, İzmir, Antalya) için dörtten çok delegeye olanak vermekte; diğer bütün baroların delege sayısını eşitlemektedir.

Bursa (4.020 avukat), Adana (3.273 Avukat), Konya (2.868 Avukat), Mersin (2.527 avukat), Gaziantep (2.042) ile üye sayısı 100’ün altında olan dört baronun (Gümüşhane-95, Kilis-97, Ardahan-51, Tunceli-45) delege sayıları eşit kılınmaktadır.

Çoklu baro kurabilecek dört baronun delege sayısı ise otuz olmaktadır. Şimdilik İstanbul’da ikinci baro kurulmakta olup dört delege daha eklenebilir.

Bu örnekler gösteriyor ki, üye sayısı çok olan baroların   temsili ile üye sayısı en az olan barolar eşitlenmekte; bu da temsilde dengesizlik (adaletsizlik) yaratmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 27.10.2011  günlü kararında, itiraz (davaya) dayanak olarak gösterilen Anayasa’nın 2 ve 135. Maddelerine ek olarak 67. Maddeyi de göstererek “adil temsil” ilkesinin ihlal edildiğini kabul etmiş veYasanın 7. Maddesinin ikinci fıkrasını iptal etmişti.

Temsilde adalet ilkesinin uygulaması bakımından temel yasa seçim yasasıdır. Milletvekili seçiminde İstanbul, Ankara, İzmir toplam 160 (96+36+28)  temsilci seçmekte iken üç il (Kilis, Ardahan, Tunceli) toplam 5 milletvekili ile temsil edilmektedir. T. Barolar Birliği Genel Kurulu’ndaki temsil ile T.B.M.M deki temsil arasındaki fark açıkça bellidir. (Bu tabloya göre yetmişbeşbinin üzerinde avukat genel kurulda temsilcisiz kalmaktadır.) Bu orantı bozukluğunu dayatan yasa değişikliği “temsilde adalet” ilkesinin yıkılışıdır.

Anayasanın 135. maddesine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi kuruluşlarında asli ve sürekli hizmetlerde çalışanlar baroya kayıtlı olmak zorunluğunda olmadıkları halde “Çoklu Baro” Yasası bu durumda olanları da hesaba katmıştır. Böylece “yeterince yandaş” bulunamayan yerlerde çoklu baroya destek sağlanacağı umulmuştur.

2-   Bütün bu zorlamalara, dengesizlik yaratmalara karşın oyunun tutmadığını gören erk, seçimleri “hastalık bahanesi” ile ertelemiştir. Asıl hastalık yasa değişikliğindedir.

Yasa değişikliğinde barolar genel kurullarının Ekim ayında yapılması öngörülmüş iken yasal görevini yapan barolara toplantı engeli konularak “korona salgını” gösterilmiştir. Seçim için yasal görev ilgili seçim kurullarında iken bu kurullar görevden kaçınmışlardır. Yüksek Seçim Kuruluna yapılan itirazı da kurul aynı gerekçe ile reddetmiştir. Böylece Yüksek Kurul da Anayasanın 79. maddesi ile yükümlü bulunduğu görevi yapmaktan kaçınmıştır. Böylece yasanın seçim yapılmasını engelleyen yürütme erki birimine ek olarak Yasanın ek madde 3 ile görevlendirilmiş olan seçim kurulları da görevden kaçınmış olmaktadır.

Yasayı “ısmarlayan makam” yasayı uygulatamamaktadır.

3-   7249 no.lu yasa  ile Avukatlık Kanunu’na bindirilen kural dışı hükümlerden birisi de “Avukatların resmi kılık ve kıyafeti” başlıklı 49. Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişikliktir. Bu fıkrada “avukatlara, staj dönemi de dahil olmak üzere, baro ve Birliğin işlemleri ile mesleğin icrası kapsamında kılık ve kıyafetle ilgili herhangi bir zorunluk getirilemez” denmekte. Hükmün yıktığı kural kabul Türkiye  Barolar Birliğinin 1971’de Adana’da yapılan Dördüncü Genel Kurulu’nda kabul olunan Meslek Kuralları’nın 20. maddesidir:

“Avukatlar ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık kıyafetle, başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliğince şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkekler iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.” (Demek artık daha renkli kılıklarla adalete saygımızı göstereceğiz.

Bu tür hükümler barolarda ve Birlikte bir türlü delege egemenliği kuramayan partizanların yanısıra kimi tarikatçıların da koridorları renklendireceğini belli ediyor ( Başörtüsü, takke, şalvar vb.)

4-   Sorun, bir yönden de avukat sayısındaki artışın yarattığı yayılmadır. 1969 yılında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu yürürlüğe girdiğinde barolar Adalet Bakanlığının yönetiminden çıkmış, bütünüyle kendi meslek örgütlenmesinin kademesine girmiştir. Bu, “baroların bağımsızlığı”dır; Savunmanın bağımsızlığıdır: “Bağımsız yargı içinde bağımsız avunma”

Kendi yarattığı kaynaklarla  Birlik yapısı içinde avukatların sosyal güvenliğine bile kol açan bir “Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu.” Bugün kendi ana yapısında kendi bürokrasisini de kurmuş bulunuyor. Meslek eğitimi ve toplumsal yaratıcı çalışmalarla birlikte altyapısını da besleyen bir zenginlik : Savunmanın Bağımsızlığı.

Toplumun, yargı bağımsızlığı için kuşkular ürettiği bir dönemde savunmanın bu bağımsızlığı  “Tek Adam” düzenini rahatsız etmektedir.

5-   7249 no.lu Yasa’nın yürürlüğe girdiği 2020 yılında Türkiye genelinde avukat sayısı 137.000’i aşmış durumda. Bu artış “hukuk öğrenimi”ni de birlikte düşünmemizi gerektiriyor. 1982 Anayasası ile “vakıf üniversitesi” kurma olanağı tanındı. Bu alandaki artış “şişme” halini aldı. Yüz kadar üniversitede hukuk öğrenimi yapılıyor. (15 Temmuzdan sonraki süreçte kimi üniversitelerin FETÖCÜ oldukları için kapatıldığını anımsar isek başka tarikatlara bağlı üniversitelerin olup olmadığını sorabiliriz). Vakıf üniversitelerinin  bazılarında açılan fakültelerin öğretim programlarının dinsel etki taşıdığı biliniyor. Laik Cumhuriyetin hukuk devrimi ikinci plana itilmekte.

YÖK (Yüksek Öğretim Kurumu) anayasal bir kuruluş. Özel yasası var. Hukuk eğitiminde denetim ve gözetim bu kuruma ait.

Hukuk öğretimindeki eşitsizlik “meslek eğitimi” bakımından meslek kuruluşlarının sorumluluğunu artırıyor. Avukatlık Stajı görevi Baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin sorumluluğunda. Stajın altı aylık dönemi mahkemelerde, ikinci altı aylık dönemiyse avukat yazıhanesinde yapılmaktadır.

Bu eğitimden sonra adayın mesleğe hazır ve yeterli olduğunu belirlemek için bir sınav yoktur. Daha doğrusu 1136 No.lu Yasanın Birinci kısmında (28-33 maddeler) öngörülen avukatlık sınavı 30.01.1981 tarihli 2178 no.lu Yasa ile ilga edilmiştir.. 2001 yılında 4669 no.lu Yasa ile yeniden düzenlenmiş ise de 28.11.2006 tarihli 5558 no.lu Yasa ile ilga edilmiştir. Bu ilga istemleri meslek örgütü ve Adalet Bakanlığının bilgi ve onayı dışında önergeci siyaset adamlarının önerileri ile olmuştur.

Anayasa Mahkemesi 28.11.2996 tarihli 2007/16-2009-147 satılı kararı ile ilga hükmünü  iptal etmişse de yasa düzenlemesi yapılmadığı için staj sonrası sınav yapılmamaktadır. Mesleğe kabul kararı için yanında staj yapılan avukatın bildirimi yeterli olmaktadır.

Adalet Bakanlığınca hazırlanan bir reform çalışmasında “hukuk mesleklerine giriş sınavı” öngörülmektedir. Bu sınavın “avukatlık sınavı’nın işlevini yapıp yapamayacağını  uygulama belli edecektir.

“Çoklu Baro” önerisinin Anayasa’ya aykırı olduğu açıkça belli ise de bunun olmayacağını  uygulama gösterecektir. Üst kuruluşta “temsilde eşitsizlik” yaratacağı açık olan Yasanın yeni sorunlara yol açacağı söylenebilir.

6- Anayasa Mahkemesi 27.10.2011 günlü 2011/55-146 sayılı kararında “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında yönetim organlarının seçiminde “temsilde adalet” ilkesinin uygulanmasını kabul ediyor. Temsilde adaletsizlik yaratan bir seçim yöntemini Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptaline karar veriyordu.

Avukatlık Kanunu’nda değişiklik yapan 7249 no.lu Yasada öngörülen “Çoklu baro” yönteminin yol açtığı temsil uyumsuzluğu bu açıdan sakıncalı olduğu halde kabul etmemiş  ve davayı reddedildiği  açıklanmıştır.   Karar henüz gerekçeli olarak belirlenmediği için eleştiri yapmak kolay olmamakla birlikte AİHM’ne başvurma yolunun açıldığı düşünülebilir. Bireysel başvuru için öngörülen gerekçeler tartışılıp, değerlendirilebilir.

Venedik Komisyonu’nun AİHM’ne başvurular için etkili değerlendirmeler yaptığı bilinmektedir. Komisyon 13.10.2020 tarihli son raporunda 7248 no.lu Yasa’nın AİHS’ne aykırı olduğunu belirtmektedir. Komisyon, Çoklu Baro yapısının  savunma mesleğinin siyasallaşmasına yol açacağını belirterek, yasa değişikliğini sakıncalı bulmaktadır. Baroların bağımsızlığı açısından sakıncalı olduğu gibi mesleğin icrasında da bağımsızlığın olumsuz yönde etkileneceğini belirtmektedir.  

Rapor ayrıca büyük baroların TBB’nin seçimlerinde temsili açısından da olumsuzlaşacağını öngörmektedir. Bu da yönetimde tüm avukat sayısının yarısından fazlasının üye olduğu büyük baroların etkisizleşmesi sonucunu verecektir. Temsilde adalet bakımından belirgin sakınca olan bu durum da yasa değişikliğini insan hakları açısından sakıncalı kılmaktadır.

Raporda belirtilen bulgularla AİHS’de ve ek protokollerde güvence altına alınan kimi hak ve özgürlüklerle bağlantılı olabileceği düşünülmüş ve “özel hayat hakkı” (md.8) ile bağlantı kurulabileceği öngörülmüştür. Bu öngörü, Anayasa’nın 90. Maddesinin son fıkrasına eklenen “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanunlar arasında  çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası hükümlerin esas alınacağı” hükmünün öncelik kazanacağını da düşündürmelidir.

“Çoklu Baro” yöntemini yasalaştıran kuralların savunma mesleğini ve savunmanın bağımsızlığını küçümsediği kuşkusuzdur. Bağımsız yargının tartışıldığı  bir dönemde, savunmanın bağımsızlığının zedelenmesi “hukuk devleti” nin çöküşüne yol açabilir.

“Hukukun Üstünlüğü” kavramını anayasal oluşumumuza katan Türkiye Barolar Birliği’nin ellibiryıllık olgunlaşması, tekçi yönetim hevesine kurban edilmemelidir. Yürütme erkinin, yasama’ dan sonra bağımsız yargıyı da güdümü altına alması hukuk devletinin ve demokrasinin sonu olabilir.