TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISI

GENEL HÜKÜMLER

GETİRİLEN DEĞİŞİKLİKLER ve YENİ DÜZENLEMELER

Av. Tahir BÜYÜKTANIR1
Av. Oğuz BÜYÜKTANIR2

 

G İ R İ Ş

818 sayılı Borçlar Kanunu; İsviçre Borçlar Kanunu’ndan çeviri yoluyla alınarak TBMM tarafın-dan 22 Nisan 1926 tarihinde kabul edilmiş, 08 Mayıs 1926 tarihli ve 366 sayılı “Resmî Ceride ile neşir ve ilân edilmiş” ve 04 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Aradan geçen 80 yıla yakın süre içinde, gerek uygar Dünyada, gerek Ülkemizde, her alanda, önemli değişiklikler, önemli gelişmeler olmuştur. Bu da, temel yasalarda yenileştirme çalışmaları yapıl-ması gereksinimini doğurmuştur.
Batılı ülkelerin, modern çağın gereklerine uygun olarak gerçekleştirdikleri değişikliklerden de ya-rarlanarak Borçlar Kanunumuzun tümüyle elden geçirilmek suretiyle yenilenmesi amacıyla Adalet Bakanlığınca oluşturulan Komisyon, Değerli hocamız Prof. Dr. Turgut AKINTÜRK’ün başkanlı-ğında 22.04.1998 tarihinde çalışmalarına başlamıştır. Çalışmaların ileri bir aşmasında Sayın Akıntürk’ün sağlık sorunu nedeniyle ayrılması sonucu3, halen İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi dekanı olan Sayın Prof. Dr. Nevzat KOÇ’ un başkanlığında sürmüştür.
Yedi yılı aşkın çalışmaları sonucunda ortaya çıkan Ön Tasarı (taslak), Bakanlık tarafından, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı–2005” adıyla, ilk kez 2005 yılında kamuoyunun bilgisine, bilim ve yargı çevrelerinin ve ilgili kişi, kurum ve kuruluşların görüşlerine sunulmuştur.
Aradan geçen 2005–2008 arası üç yıllık süre, Ön Tasarının, değişik platformlarda incelendiği, tartışıldığı görüş belirlendiği, bu görüşler ve eleştirilerin ışığında Komisyonda da birçok kez yeniden baş-tan aşağı ele alındığı dönem olmuştur. Üniversitelerden, bilim adamlarından, çeşitli kurum ve kuruluşlar-dan, yüksek yargı organlarından, adalet mensupları vb. değişik çevrelerden gelen; ayrıca, çeşitli zaman-larda düzenlenen panellerde ileri sürülen, kimi kitap halinde yayımlanmış tüm görüşler, eleştiriler, Ko-misyonda ve oluşturulan alt komisyonlarda dikkatle değerlendirilmiştir. Bu görüş ve eleştirilerin birço-ğundan geniş ölçüde yararlanılmıştır. Sonuçta Ön Tasarı, Yasama Organına sunulacak olgunluğa gelmiş-tir.
Tasarının TBMM Adalet Komisyonunda, önce alt komisyonda sonra da Adalet komisyonunda dikkat ve titizlikle incelenmesi sonucunda hazırlanan Komisyon raporuna baktığımızda, bazı önemli ko-nularda düzeltme ve değişiklik yapıldığı görülmektedir. Bunlara biraz sonra değinilecektir. Raporda ayrı-ca Borçlar Kanununun özel hukukta temel kanunlar arasında da özel ve önemli yerine vurgu yapılmıştır.
01 Ekim2009 da 23 yasama Dönemi çalışmalarına başlayan TBMM’nin gündeminin ilk sıraların-da yer alan TBK Tasarısının görüşmeleri, 02 Ekimde başlamış bulunmaktadır.
Aşağıda Tasarının getirdiği değişiklikler hakkında bölüm bölüm açıklamalar sunarken, TBMM Genel Kurulunda ileri sürülen önemli görüşlere de olanak oranında değinmeye çalışacağız. Şu kadarını
1 Adalet Bakanlığı Borçlar Kanunu Komisyonu üyesi (Türk Hukuk Kurumu temsilcisi)
2 Ankara Barosu
3 Bir süre önce kaybettiğimiz değerli hocamız Prof. Dr. Turgut Akıntürk’ü saygı ve rahmetle anmak isteriz..Borçlar Kanunu Komisyonunun çalışmaya başladığı 22.04.1998den,ilk taslak metnini Bakanlığa sunulmasına kadar, büyük bir dirayet ve öz-veri ile başkanlık görevini yürütmüştür.
2
hemen belirtmek gerekirse Gerek parti gurupları adına gerek kişisel olarak söz alan üyelerin (muhalefete mensup üyeler dâhil), ileri sürdükleri öneri ve eleştiriler yanında olumlu ve destekleyici ifadeler çok daha fazla yer tutmaktadır.
-I-
TASARININ GENEL YAPISI
1-BORÇLAR KANUNUNUN GENEL YAPISI KORUNMUŞTUR.
Kanundaki “Kısım”, “Bab”, “Fasıl” terimleri, Tasarıda sırasıyla “Kısım”, “Bölüm”, “Ayırım” ola-rak adlandırılmıştır
818 sayılı Borçlar Kanununda olduğu gibi Tasarı, iki kısımdan oluşmaktadır: Birinci Kısım: Genel Hükümler, İkinci Kısım: Özel Borç İlişkileri.
818 sayılı Borçlar Kanununda, kısımlar bablara, bablar fasillara ayrılır. Ancak her kısım içinde yer alan bablar 1 den başlamayıp, Kanunun başında sonuna kadar 23 bab halinde sıralanır. Nakliye mukave-lelerine ilişkin Onaltıncı Bab, Türk Ticaret Kanununun Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hakkındaki Kanunun 41inci maddesi hükmü ile kaldırılmış bulunduğundan yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanununun bab sa-yısı 22 dir.
Tasarıda ise, her kısım içindeki bölümler birden başlamaktadır. Böylece Birinci Kısım Genel bü-kümler 1 den başlayarak sıralanan beş bölüme ayrılmış; İkinci Kısım Özel Borç İlişkileri de kendi içinde 1 den başlayarak sıralanan 18 bölümden oluşmaktadır. Trampa, 818 sayılı borçlar Kanununda, Altıncı Bab’ın içinde Beşinci fasıl iken, Tasarıda “Mal değişim sözleşmesi” adıyla ayrı bir bölüm olarak düzen-lenmiştir. Böylece toplam bölüm sayısı 23 olmuştur. Her bölüm, l den başlayan birden çok ayırımı içer-mektedir.
Tasarı, yürürlük ve yürütme maddeleriyle birlikte 650 maddeden oluşmaktadır. 646ncı maddesine “Bu Kanun, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Beşinci Kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır” hükmü konularak, iki kanun arasındaki bağlantı açıkça vurgulanmıştır.
2-MADDE NUMARALARI AYNEN KORUNAMAMIŞTIR
Türk Medeni Kanununa yöneltildiği gibi Türk Borçlar Kanunu Tasarısına da en fazla yöneltilen eleştiri, alışılmış madde numaralarının terk edilmiş olmasıdır.
Çok istenmesine karşın, ne yazık ki, madde numaraları aynen korunamamıştır. Bunun bazı neden-leri vardır:
1)Yeni düzenleme getirilmesi (örneğin genel işlem koşulları, ön ödemeli Taksitle satış) ve bazı bölümlere (örneğin, Kira Sözleşmesi, Hizmet Sözleşmeleri) çok sayıda yeni madde eklenmesiyle ya da 818 sayılı Borçlar Kanunundaki bazı maddeler birden çok madde halinde düzenlenmesiyle madde sayısı artmıştır.
818 sayılı Borçlar Kanunun görünürdeki madde sayısı. . . . . . . . . 544
Nakliye Mukavelelerine ilişkin 18 madde daha önce kaldırılmıştı -18
Bazı maddelere Tasarıda hiç yer verilmemiştir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-20
818 sayılı Borçlar kanunundan alınan net madde sayısı 506
Tasarıda yeni olarak düzenlenen madde sayısı. . . . . . . . . . . . . . . . . . . +143
Türk Borçlar Kanunu Tasarısı madde sayısı 649
Sonuncu madde numaralarına bakıldığında 818 sayılı Borçlar Kanununa göre madde sayısında 105 artış olduğu görünmekte ise de, yeni düzenlenen madde sayısı 143 dür. Bunun 123’ü, 818 sayılı Borçlar Kanununda karşılığı olmayan yeni maddelerdir. 20 kadarı da 818 de bulunan bazı maddelerin
3
birden fazla madde halinde düzenlenmesinden kaynaklanmıştır.
2)Madde numaraları aynen korunduğu takdirde, TBMM’ ne sunulurken, değiştirilen veya yeni düzenlenen ya da kaldırılan her madde, her fıkra ya da her bent için “…aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir”, “…aşağıdaki madde eklenmiştir”, “… Aşağıdaki fıkra eklenmiştir”, “…aşağıdaki bent eklenmiştir”, “…yürürlükten kaldırılmıştır” şeklinde 650 madde için ayrı ayrı bir çerçeve maddesi konması ve her maddenin TBMM Genel Kurulunda ayrı ayrı görüşülerek oylanması gerekecekti.
Temel kanunların TBMM’nde tek tek, madde madde görüşülmesinin çok uzun zaman alacağı ve asıl önemlisi, kapsamlı incelemeden geçirilmeksizin ayaküstü verilen önergelerle, Kanunun bölümleri, maddeleri arasında çelişkiler yaratılabileceği düşünülmüştür.
3-TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISININ DİLİ
Yasa dili konusunda birbirinden farklı iki zıt görüşün varlığı gözlenmektedir. Bir uçtaki görüş, hukukun kendine özgü terminolojisi olduğunu, ille de herkesin anlaması gerekmediğini ileri sürerek, hu-kuk terimlerinin değiştirilmeksizin korunmasını istemektedir.
Karşı görüşte olanlar ise yabancı kökenli tüm terimlerin Türkçe karşılıklarının kullanılmasını, yer-leşmiş Türkçe karşılığı yoksa uygun karşılık bulunmasını istemektedir.
Öncelikle, yeni nesillerin anlamakta güçlük çektikleri eskimiş hukuk terimlerinin aynen korunma-sı, hiçbir şekilde kabul edilemez. Bu nedenle, temel kanunlarda değişiklik yapılması konusunda yapılan çalışmalarda, öncelikle dilinin arılaştırılması ve ifadelerinin düzeltilmesi amaçlanmaktadır. Buna karşılık, tüm yabancı kökenli sözcükleri değiştirmek gibi bir aşırı uygulamanın da sakıncaları ortadadır. Dilimize iyice yerleşmiş, adeta Türkçe sözcük gibi algıladığımız sözcükleri ille de Türkçe kökenli değil diye değiş-tirmeye çalışmanın, dilin kısırlaşmasına yol açabileceği de göz önünde tutulmuştur.
TBMM Genel kurulunda görüşmeler sırasında Tasarının dili konusunda açıklanan görüşler genel-likle olumludur. Buna karşın bazı eleştiriler de eksik olmamıştır. Bir sayın üye, “hata” yerine “yanılma”, “hile” yerine aldatma”, “muayene” yerine, “gözden geçirme”, “borç ödemeden aciz” yerine “ifa güçsüz-lüğü”, “alacağın temliki” yerine “alacağın devri”, “borcun nakli “yerine “borcun üstlenilmesi”, “illiyet-lik” yerine “sebep sonuç ilişkisi”4 terimlerinin kullanılmış olmasını eleştirmiştir.
Bu ve bezeri eleştirilere karşın, gerek Medeni Kanun Komisyonu, gerek Borçlar Kanunu Komis-yonunun, dil konusunda gerçekçi bir orta yol izlediği söylenebilir.
Borçlar Kanununun, Türk Medeni Kanununun devamı olduğu gerçeğinden hareketle, dil bakımın-dan Medeni Kanundaki ölçünün esas alınması ilkesi benimsenmiş ve bu çerçevede, olabildiğince Kanu-nun dilinin Türkçeleştirilmesine, sadeleştirilmesine ve de aynı kavramların aynı terimlerle karşılanması-na özen gösterilmiştir.
Böylece, hem Tasarının kendi içinde, hem Türk Medeni Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu Tasarı arasında terim birliğinin sağlanmasına çalışılmıştır.
TBMM Adalet Komisyonu raporundaki şu saptama bu açıklamalarımızı doğrulamaktadır.
“Komisyon, Tasarıda benimsenen dildeki dengeli sadeleştirmeyi aynen korumuştur. Kanunlar, uy-gulanmak için vardır. Anlaşılmayan metinler uygulanamazlar, ancak farklı yorumlara analık yaparlar.”
Adalet Komisyonu Bakanının Genel kurulda yaptığı konuşmada da aynı olumlu görüşler yinelen-
4 MHP Grubu adına söz alan Sayın Faruk BAL’ın konuşmasından.
4
miş ve şimdi eleştirilen bu terimlerin birçoğunun Türk Medeni Kanununda kullanıldığı dile getirilmiştir.
818 Sayılı Borçlar Kanununda mevcut eski terimlerin yerine, Türk Borçlar Kanunu Tasarısında kullanılan yeni terimlere bazı örnekler:
818 SAYILI BORÇLAR KANUNU
TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISI
Akdin in’ikadı
Sözleşmenin kurulması (1)5
Akdin muhtelif nevileri
Özel Borç İlişkileri (207 vd.)
Akdin sıhhati
Sözleşmenin geçerliliği (12)
Alacağın temliki
Alacağın devri (183)
Alelıtlak vekâlet
Vekâlet ilişkileri (502)
Aleni icap
Herkese açık öneri (8)
Ariyet
Kullanım ödüncü (379)
Bab
Bölüm
Başkasının fiilini taahhüt
Üçüncü kişinin fiilini üstlenme (128)
Batıl
Kesin olarak hükümsüz
Bey’i bilvefa
Geri alım (237)
Borcun nakli
Borcun üstlenilmesi (195)
Borç ikrarı
Borç tanıması (18)
Borçların sukutu
Borç ilişkilerinin sona ermesi (131)
Butlan
Kesin hükümsüzlük (27)
Cebrî müzayede
Cebrî artırma (275)
Cezaî şart
Ceza koşulu (179)
Ecel
Vade (90)
Fasıl
Ayırım
Gabin
Aşırı yararlanma (28)
Gayrimenkul satımı
Taşınmaz satışı (237)
Hal ve mevkiin icabı
Durumun gereği (6)
Hasılat kirası
Ürün kirası (357)
Hata
Yanılma (30)
Hile
Aldatma (36)
Hileli mümanaat
Dürüstlüğe aykırı engelleme (175)
Iztırar hâli
Zorunluluk hâli (63)
İcap ve kabul
Öneri ve kabul (3)
İcazet verilmiş
Onanmış (39)
İkrah
Korkutma (37)
İltizamsız icap
Bağlayıcı olmayan öneri (8)
5 Parantez içindeki madde numaraları Tasarının TBMM Adalet Komisyonunda kabul edilen metne uygun hale getirilmiştir.
5
818 SAYILI BORÇLAR KANUNU TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISI
İnfisahî şart
Bozucu koşul (173)
İstimlâk mukavelesi
Alım sözleşmesi (237)
İstisna akdi
Eser sözleşmesi (470)
İtibar emri
Kredi emri (516)
İtibar mektubu
Kredi mektubu (515)
Karz
Tüketim ödüncü (386)
Kaydı hayat ile irat
Ömür boyu gelir sözleşmesi (607)
Kaza hâlinde mes’uliyet
Beklenmedik hâlde sorumluluk (119)
Keenlemyekün addolunma
Yapılmamış sayılma (10)
Memnu şartlar
Yasak koşullar (176)
Menkul satımı
Taşınır satışı (209)
Meşru müdafaa
Haklı savunma (63)
Mudi
Saklatan (561)
Muhalünaleyh
Havale ödeyicisi (555)
Muhalünleyh
Havale alıcısı (555)
Muhil
Havale eden (555)
Munzam zarar
Aşkın zarar (122)
Müellif
Yayımlatan (490)
Münakit olmuş
Kurulmuş (6)
Müruru zaman
Zamanaşımı (72)
Müruru zamanın katı
Zamanaşımının kesilmesi (154)
Müstevdi
Saklayan (561)
Müteahhit
Yüklenici (471)
Mütekabil taahhütleri havi akit
İki tarafa borç yükleyen sözleşme (97)
Mütemerrit
Temerrüde düşmüş (106)
Müvekkil
Vekâlet veren (510)
Müzayede
Açık artırma yoluyla satış (274)
Nef’i ve hasar
Yarar ve hasar (208)
Neşir mukavelesi
Yayım sözleşmesi (487)
Neşretme
Yayımlama (487)
Pey akçesi
Bağlanma parası (177)
Rızada fesat
İrade bozuklukları (30)
Rızaî temlik
İradî devir (183)
Rükünler
Unsurlar (14)
Satılanın ayıptan salim olmasını tekeffül
Ayıptan sorumluluk (219)
Satım
Satış sözleşmesi (207)
6
818 SAYILI BORÇLAR KANUNU TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISI
Şarta bağlı borçlar
Koşullar (170)
Şufa hakkı
Önalım hakkı (237)
Tab
Basım (491)
Tahriri şekil
Yazılı şekil (13)
Talikî şart
Geciktirici koşul (170)
Tecdit
Yenileme (133)
Tediye
Ödeme (99)
Tediye makamına yapılan temlik
İfaya yönelik devir (192)
Teksir
Çoğaltma (492)
Tellallık
Simsarlık sözleşmesi (520)
Trampa
Mal değişim sözleşmesi (282)
Vaadinden nükül etme
Sözünden cayma (9)
Vedia
Saklama sözleşmesi (561)
Zamanı rücu
Cayma parası (178)
Zapta karşı teminat
Zapttan sorumluluk (214)
Zararın tazmini
Zararın giderimi (112)
Zımnî kabul
Örtülü kabul (6)
Ne yazık ki, “temerrüt”, “müteselsil”, “muaccel” gibi birçok eski terimi Türkçeleştirme başarısı gösterilememiştir.
4-TASARININ MADDE GEREKÇELERİ
Tasarının, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı anlama gelebilecek bir değişikliği ya da orada bu-lunmayan yeni bir düzenlemeyi içeren maddelerine, değişikliğin ya da yeni düzenlemenin hangi gereksi-nimden doğduğunu açıklayan ayrıntılı bir gerekçe yazımına ve gerektiğinde anlaşılmasını kolaylaştırıcı örnekler verilmeye özen gösterilmiştir.
Buna karşılık, hüküm değişikliği getirmeyen, sadece dili ve anlatımı sadeleştirilen maddelerde, o madde hükmünü “şerh etme” anlamına gelecek biçimde ayrıntılı açıklamalara girişilmemiştir.
-II-
İÇERİK YÖNÜNDEN GENEL HÜKÜMLER6
1-SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİLERİ
MADDE 1–3 –İlk üç maddede, hüküm değişikliği yoktur. Sadece metinlerinde arılaştırma yapıl-mıştır.
2-HAZIR OLANLAR ARASINDA SÜRESİZ ÖNERİ-
818 sayılı Borçlar Kanununun 4 üncü maddesinde (f.2)“…bizzat telefonla yaptıkları akitlere hazır
6 Bu sunum, Türk Borçlar Kanunu Tasarısını baştan sona yorumlayıp tanıtmayı amaçlayan akademik bir inceleme değildir. Amacımız, 818 sayılı Borçlar Kanununun hangi maddelerinde ne gibi değişiklikler yapıldığı, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı-na hangi konularda yeni düzenleme getirildiği, hususlarına dikkatleri çekmeye çalışmaktan ibarettir.
Bu nedenle, bu bölümünde, hüküm değişikliği yapılmayan maddeler hakkında herhangi bir açıklama yapılmayacak, sadece hüküm değişikliği ya da yeni düzenleme içeren maddelerde değişikliklere ve düzenlemelere işaret edilecektir.
7
olanlar arasında icra olunmuş nazariyle bakılır” hükmü yer almaktadır.
Çağımızın teknolojik gelişmeleri karşısında, Tasarıda bu maddenin ikinci fıkra hükmü, “Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla7 doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.” şeklinde düzenlenerek kapsamı genişletilmiştir
3-ISMARLANMAYAN ŞEYİN GÖNDERİLMESİ
Tasarı Madde 7- 818 sayılı Borçlar Kanununda bulunmayan yeni bir hükümdür. Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmayacağı ve bunun sonuçları düzenlenmektedir. Posta kutusuna ya da kapıya bırakılan bir şey, sizin tarafınızdan ısmarlanmamış ise bunları saklamak ya da geri göndermek-le yükümlü değilsiniz. Ancak, yanlışlıkla gönderildiği açıkça anlaşılıyorsa, dürüstlük kuralları (TMK.2) gereği, sadece gönderene haber verme zorunluluğu öngörülmüştür.
4-SÖZLEŞMELERİN ŞEKLİ
Tasarı Madde 12’nin ikinci fıkrasında, Kanunda sözleşmeler için öngörülen şeklin, kural olarak geçerlilik şekli olduğu açıkça vurgulanmıştır. Böylece, ispat şekli mi, geçerlilik şekli mi konusunda du-raksamaların önü alınmak istenmiştir.
Tasarı Madde 13, Kanunun yazılı şekilde yapılmasını öngördüğü sözleşmelerin değişiklik yapıl-masının da yazılı şekle bağlı olduğuna ilişkin kural, maddeye eklenen ikinci fıkra gereğince, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanacaktır.
5- YAZILI ŞEKİL, UNSURLARI
Tasarı Madde 14’de, iletişim teknolojisinde meydana gelen gelişmeler dikkate alınarak, yazılı şe-kil yerine geçen metinler yönünden kapsam genişletilmiştir.
Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zo-runluluğunu düzenleyen madde hükmüne göre şunlar yazılı şekil yerine geçer:
İmzalı bir mektup,
Asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf,
Teyit edilmiş faks
Teyit edilmiş teleks.
Güvenli elektronik imza
6-GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA,
Tasarı Madde 15’de Güvenli elektronik imzanın da el yazısı ile atılmış imzanın bütün hukuksal sonuçlarını doğuracağı, açıklığa kavuşturulmuştur.
GÖRME ÖZÜRLÜLERLN İMZASI
Tasarının Yasama organına sunulan metninde 15. maddenin üçüncü fıkrası “Usulüne göre onay-lanmadıkça veya imza etikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe körlerin imzaları onları bağlamaz” hükmü yer alıyordu. TBBM Adalet Komisyonunda “görme özürlülerin hukuki işlem ehli-yetlerine örtülü bir engel oluşturması ve görme özürlülerle sözleşme veya benzer hukuki işlemleri yapacak kişilerin bu hüküm nedeniyle imtina etmeleri ihtimali göz önünde bulundurularak” üçüncü fıkra hükmü madde metninden çıkarılmış ve Komisyonca madde bu şekliyle kabul edilmiştir.
7-AÇIĞA ATILAN İMZA
Tasarı Madde 15/son- Boş bir kâğıda veya buna benzer diğer maddelere atılan imzaların üstü son-radan doldurularak senede dönüştürüldüğü durumlarda, sonradan yazılan metnin imza atanın iradesine
7 Telefon nasıl bir araç ise Bilgisayar da internet kullanımında bir araçtır
8
uygun olduğunun kabul edileceği karine haline getirilerek bu konudaki duraksamaların giderilmesi is-tenmiştir. Boşa, açığa, beyaza imza atan kimse, sonradan yazılan metnin anlaşmaya aykırı olarak olduğu iddiasında ise “durumun özelliği aksini göstermedikçe”, ispat yükü, açığa imza atana düşmektedir. İspatı gereken husus, metnin sonradan yazıldığı değil, (çünkü metin sonradan yazılabilir ve geçerlidir); anlaş-maya aykırı metin oluşturulduğu hususunun ispatıdır.
— Tasarının 16ncı maddesinin birinci fıkrası, TBBM Adalet Komisyonunca, okuryazar olmadığı için parmak basanların sözleşmenin ya da senedin muhtevasından haberdar olmalarının temini için “İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler.” şeklinde değiştirilerek madde kabul edilmiştir.
— Tasarının 17nci maddesinin birinci fıkrası, TBBM Adalet Komisyonunca, anlamın daha doğru ifade edilmesi amacıyla “Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapıl-ması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz.” şeklinde değiştirile-rek madde kabul edilmiştir.
8-GENEL İŞLEM KOŞULLARI
Daha önce 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6 maddesinde, “sözleşmedeki haksız şartlar” terimi ile hukukumuzda yer almış bulunan bu düzenleme, 4077 kapsamı dışında da uygu-lanmak üzere Türk Borçlar Hukukuna getirilen en önemli, çağdaş yeniliklerden biridir.
Tasarının genel gerekçesinde ve 20 maddenin gerekçesinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; Borçlar hukukunda bireysel sözleşme modeli esastır. Bireysel sözleşmede karşılıklı olarak, öneri, karşı öneri, kabul ve sonuçta yanların iradelerin birleşmesiyle sözleşme kurulur. Öneri, karşı öneri aşamaların-da, iradeler belli bir noktada birleşinceye kadar, her iki yanın karşılıklı pazarlık yapma şansları vardır. Herhangi bir emrivakie katlanmak zorunda değildirler.
Çağımızın toplumsal ve ekonomik gelişmeleri, çeşitli alanlarda kitlelere yönelik mal ve hizmet ge-reksinimini ve bu gereksinimi karşılayacak mal ve hizmet sunumu olgusunu getirmiştir.
Bankalar, sigorta şirketleri, su, elektrik, havagazı hizmeti sunan işletmeler, seyahat ve taşıma iş-letmeleri, dayanıklı tüketim malları üretici ve pazarlamacıları ve benzerleri, kitlelere sundukları mal ve hizmetlerden yararlanma gereksinimi içinde bulunan bireylere imzalattıracakları sözleşmelerin koşullarını tek yanlı hazırlamakta, Önceden hazırlanmış basılı sözleşme, mal ve hizmetlerden birinden yararlanmak için başvuran bireyin önüne konmaktadır.
Sözleşmenin hükümleri üzerinde, bırakınız pazarlık yapmayı, sözleşmenin tamamını okuma ola-nağı dahi bulamadan birey bu sözleşmeyi imzalamak zorunda kalmaktadır. Çünkü bu hizmete ya da o nesneye gereksinimi vardır.
“Tip sözleşme”, “iltihakî sözleşme”, “katılma sözleşmesi” , “kitle sözleşmesi”, “formüler sözleş-me” gibi adlarla anılan bu tür sözleşmelerde, önceden tek yanlı hazırlanıp bireye dayatılan sözleşme ko-şullarına “genel işlem koşulları” denmektedir.
Tasarıda, genel işlem koşullarının tâbi olduğu geçerlilik kuralları, bu kurallara aykırılığın yaptı-rımları ve genel işlem koşullarının yorumlanması gibi konulara açıklık getirilerek, bütün sözleşmeleri kapsayacak emredici hükümler getirilmiştir.
Tanımı
Madde 20, birinci fıkrada genel işlem koşullarının tanımı verilmektedir:
“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, düzenleyenin, ilerine çok sayıda benzer sözleşme-
9
de kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.”
Genel işlem koşulu sayılacak sözleşme hükümleri
Hangi konudaki hükümlerin genel işlem koşulu sayılacağının bir liste halinde sayılarak belirlen-mesi yoluna gidilmeyip, genel işlem koşulunun genel tanımı verilmiştir. Hangi türden olursa olsun, bir sözleşme hükmü, bu tanımın kapsamına giriyorsa, genel işlem koşulu olarak kabul edilecektir.
Fıkranın ikinci cümlesine göre: bu koşullar sözleşme metninde de yer alsa veya sözleşmenin ekin-de de yer alsa, kapsamı, yazı türü veya yazı şekli aynı ya da farklı da olsa, bu koşullar genel işlem koşul-larıdır. Bazı koşulların sözleşmenin ekinde ya da değişik karakterde yazılmak suretiyle bunların genel iş-lem koşullarına ilişkin emredici düzenleme kapsamı dışında tutulması önlenmek istenmiştir.
Maddenin sonra gelen fıkralarında da, genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümlerden kaç-ma amacıyla olası tertiplerin önü alınmak istenmiştir.
Örneğin; Tip sözleşmede, bazı teknolojik olanaklardan yararlanarak farklı yöntemler kullanmak suretiyle metinlerin özdeş olmadığı izleniminin yaratılması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin genel işlem koşulu sayılmasını engelleyemeyecektir.
Diğer bir olasılık, tek yanlı hazırlanan tip sözleşmenin altına veya ayrı bir sözleşmeye, “bu koşul-lar taraflarca tartışılarak kabul edilmiştir” gibi kayıtlar konmasıdır. Bu kayıtlar dahi, o sözleşmedeki hü-kümlerin genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Gerçekten, sözleşmenin imzalanması sırasında, ek dü-zenleme yapılarak sözleşme metninin ve sözleşmenin içerdiği genel işlem koşullarının tamamının okun-duğu, tartışıldığı ve ne anlama geldiklerinin tamamen anlaşılarak bu yolla sözleşmenin her iki yanca ka-bul edilerek imzalandığı açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenmesi veya çok sayfalı tip sözleşmenin her sayfasına bu türden açıklamalarla birlikte imza atılması dahi, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulla-rına ilişkin emredici düzenlemelerin dışına çıkarmayacaktır. Hattâ her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanmış olması bile, genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümlerden sıyrılmayı sağlayamayacaktır.
Maddenin son fıkrasına göre genel işlem koşullarının tabi olduğu emredici düzenleme açısından, sözleşme koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması ya da imtiyaz suretiyle verilen işleri yü-rütmekte olan kişi ve kuruluşlardan olması hiçbir fark yaratmayacaktır.
Yazılmamış sayılan genel işlem koşulları
Tasarının 21inci maddesine göre, genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, “söz-leşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”
Düzenleyen, karşı tarafa koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermiş olsa ve diğer taraf da bunu kabul etmiş olsa bile; maddenin ikinci fıkrasına göre, Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine ya-bancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.”
“Şaşırtıcı kurallar” da denilen bu koşulların, yani sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı kuralların, sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesine, gerekçede şu örnek verilmektedir:
“Uygulamada, döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde, yatırılan yabancı paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblağın ödenebileceği genel işlem koşuluna sıkça rastlanmaktadır. Döviz hesabını belli bir yabancı para cinsinden açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir ya-bancı para ya da Türk Lirası ile ödeme yapılması, olağandışı sayılacağı için, bu tür bir genel işlem koşulu,
10
yazılmamış sayılacaktır… Ayrıca, kredi sözleşmelerinde, neredeyse ayrıksız olarak yer verilen, kredi ku-rumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiyle son vereceğine ilişkin hükümler de olağandışı olduklarından, yazılmamış sayılacaktır.”
Tasarının 22nci maddesine göre yazılmamış sayılan genel işlem koşullarını içeren bir sözleşme-nin, yazılmamış sayılanlar dışındaki hükümleri geçerliliklerini korurlar.
Bu hüküm, bir yönüyle 818 sayılı Borçlar Kanununun 20nci maddesini karşılayan Tasarının 27nci maddesinin 2nci fıkrasının ilk cümlesi ile aynı paraleldedir. Anılan hüküm “sözleşmenin içerdiği hüküm-lerden bir kısmının batıl olmasının diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceğini” öngörmektedir.
Ancak diğer yönüyle Tasarının 27nci maddesi düzenlenmesinden ayrılmaktadır. Şöyle ki: Tasarı-nın “Butlan”a ilişkin 27nci maddenin ikinci fıkrası ikinci cümlesinin “Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılamayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı batıl olur” hükmünü içermesine kar-şılık; Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisine ilişkin 22nci maddenin ikinci fıkrasında “Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez” hükmü yer almaktadır.
Demek oluyor ki, bu durumlarda Tasarının “Butlan” kenar başlıklı 27nci maddesinin ikinci fıkra ikinci cümlesi uygulanmayacaktır.
Yorumlanması
Tasarının 23üncü maddesi, Genel işlem koşullarında yer alan bir hükmün, açık ve anlaşılır olma-ması veya birden çok anlama gelmesi durumlarında, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorum-lanmasını öngörmektedir.
Maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere, Türk Medeni Kanununun 2nci maddesinde öngörülen “dürüstlük kurallarının” genel işlem koşullarının yorumlanması bakımından özel bir uygulama alanını oluşturmaktadır.
Değiştirme yasağı
Tasarının 24üncü maddesi, genel işlem koşullarını, karşı tarafın aleyhine tek yanlı olarak değiş-tirme yasağı getirmiştir.
Uygulamada kimi zaman, genel işlem koşulları içinde, bu koşulların tamamının ya da bir bölümü-nün değiştirilmesine ilişkin olarak düzenleyene yetki verildiğine rastlanmaktadır. Bankaların kredi söz-leşmelerine koydukları, faiz oranını tek yanlı yükseltme yetkisi gibi…
Sözleşmede düzenleyene böyle bir yetki tanınmış olsa bile, düzenleyen, bu yetkisine dayanarak, sözleşmeyi tek yanlı değiştiremeyecektir.
Maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi, geçersizlik, düzenleyen lehine ve karşı yan aleyhine yapı-lacak değişiklikler ya da yeni düzenlemeler için söz konusudur. Buna karşılık diğer yan lehine yapılan değişiklik ya da yeni düzenlemeler, geçerlidir. Çünkü maddenin amacı, düzenleyenin yetkisini, karşı ya-nın aleyhine kullanmasını önlemektir.
Genel işlem koşullarında geçersizlik
Genel işlem koşullarının tanımına uygun bir sözleşmede yer alan hükümlerin hangilerinin geçersiz olduğu, Tasarının 27nci maddesinde hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
“Genel işlem koşullarında yer alan hükümlerden, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersizdir.”
11
Söz konusu olan, kısmî geçersizliktir. Dolayısıyla, geçersiz olan sözleşme koşullarının dışında ka-lan hükümler geçerliliklerini koruyacaktır. Tasarının 27/2’nin aksine, “bu hükümler olmaksızın sözleş-menin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa” bile, sözleşmenin geçersiz olan koşul dışında kalan hükümleri geçerliliğini korur.
9-SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI
18 SAYILI Borçlar kanununun 19uncu maddesini karşılayan, Tasarının 26ncı maddesinde söz-leşme özgürlüğü vurgulanmıştır: “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunun çizdiği sınırlar içinde öz-gürce belirleyebilirler.”
Sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırları bir sonraki maddede düzenlendiğinden bu maddede tekrara gerek görülmemiştir.
Gerçekten, Tasarının 27nci maddesinin birince fıkrası, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız sözleşmeler batıldır” diyerek, sözleşmenin hangi hallerde batıl olacağını belirlerken, aynı zamanda, sözleşme özgürlüğünün de sınırlarını çizmekte-dir.
Tasarının 27nci maddesinin ikinci fıkrası kısmî geçersizliğe ilişkindir:
“Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının batıl olması diğerlerini geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılamayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı batıl olur.” Bu sonuncu cümlenin, özel işlem koşullarında yazılmamış sayılan hükümleri dışındaki hükümler yönünden uygulanmayacağını belirtelim. Yani düzenleyen, özel işlem koşullarında yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez
10-AŞIRI YARARLANMA
818 SAYILI Borçlar Kanununun “Gabin” kenar başlıklı 21nci maddesinde, “gabin” gerçekleşmiş ise, mutazarrıra bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alma hakkı tanınmak-taydı.
Bu maddeyi karşılayan, Tasarının “Aşırı yararlanma” kenar başlıklı 28nci maddesi farklı düzenle-nerek, zarar görene, durumun özelliğine göre, dilerse sözleşmeye bağlı kalarak oransızlığın giderilmesini isteme hakkı da tanınmıştır. Maddenin yeni şekli şöyledir:
“Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle ger-çekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın gide-rilmesini isteyebilir.
Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten baş-layarak beş yıl içinde kullanabilir.
(TBMM Adalet Komisyonunda ikinci fıkradaki on yıllık süre “beş yıl” olarak değiştirilmiş-tir.)
11-İRADE BOZUKLUKLARI
818 sayılı Borçlar Kanununun 23–31 maddelerini kapsayan “Rızanın fesadı”, Tasarıda 30–39 ara-sında “İrade bozuklukları” başlığı altında düzenlenmiştir.
12
Önemli hüküm değişikliği bulunmamakla birlikte, az da olsa maddelerin sistematik yapılarında bazı değişikliklere kısaca değinilecektir.
“Hata” karşılığı olarak “yanılma”, “hile” karşılığı olarak “aldatma” ve “ikrah” karşılığı “korkut-ma” terimleri kullanılmıştır.
Yanılma hâlleri üçe ayrılmıştır:
Tasarının 31nci maddesinde Açıklamada esaslı yanılma, beş bent olarak sayılmaktadır:
(1)numaralı bentte yer alan esaslı yanılma, sözleşmenin niteliğinde yanılmadır. Örneğin, (B) nin evini satın almak isteyen (A) nın bu evi kiralamak istediğini açıklaması…
(2)numaralı bentte yer alan esaslı yanılma, sözleşmenin konusunda yanılmadır. Örneğin, (B) nin otomobilini satın almak isteyen (A) nın sözleşme yapma iradesini deniz motorunu satın almak için açık-laması…
(3)numaralı bentte yer alan esaslı yanılma, yanılanın sözleşme yapma iradesini gerçekte sözleşme yapmak istediği kişiden başkasına açıklamasıdır. Örneğin, gerçekte (B) ile sözleşme yapmak isteyen (A)nın, yanılarak bu iradesin (C) ye açıklaması…
(4)numaralı bentte yer alan esaslı yanılma, yanılanın, sözleşmeyi yaparken belli bir kişiyi göz önünde tuttuğu halde, sözleşme yapma iradesini başka bir kişi için açıklaması. Örneğin, belirli kişisel ve-ya mesleki özellikleri bulunan (B) ile sözleşme yapmak isteyen (A) nın yanılarak, sözleşme yapma irade-sini, bu özelliklerden yoksun olan ya da farklı özellikleri bulunmakla birlikte aynı adı taşıyan (B) isimli başka bir kişiye açıklaması…
(5) numaralı bentte yer alan esaslı yanılma ise, yanılanın, gerçekte üstlenmek istediğinden önemli ölçüde fazla bir edim için veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için iradesini açık-laması. Örneğin, yanılanın iradesin bin birim ürün yerin on bin birim ürün olarak açıklaması…
818 sayılı Borçlar Kanununun 24üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmü, Tasarıda 32 numara ile ayrı bir maddede “Saikte yanılma” kenar başlığı ile düzenlenmiştir.
“Saik” sözcüğüne Türkçe karşılık bulmaya çalışılmış “güdü”, “güdüde yanılma” önerilmiş; fakat, kimi çevrelerin tepkisini çekeceği düşüncesiyle “saik” aynen kullanılmıştır.
Saikde yanılmada yanılanın, işlem iradesi ile açıklanan iradesi arasında bir fark olmayıp, iradenin oluşumuna neden olan etkenlerde yanılma söz konusudur. Bu da, esaslı yanılma sayılmaz. Ancak, saikte yanılmanın da esaslı yanılma sayıldığı haller bulunabilir. Tasarının 32nci maddesinin ikinci cümlesi bu hususu düzenlemektedir: “Ancak, yanılanın, yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da alış-veriş yaşamındaki dürüstlük ilkelerine uygun olması halinde, yanılma esaslı sayılır.”
İrade bozukluğunun giderilmesi – bir ve on yıllık süre
Tasarının 39 uncu maddesinde, irade bozukluğu sonucunda sözleşme yapan tarafın, bu sözleşmeye onam vermiş sayılması için öngörülen (yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin or-tadan kalktığı andan başlayan) bir yıllık sürenin yanında, her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten baş-lamak üzere on yıllık azami süre öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi, 818 sayılı Borçlar Kanununun 31nci maddesinde yalnız bir yıllık süre varken, Ta-sarının 39 uncu maddesinde, “her hâlde sözleşmenin kurulduğu andan başlayarak on yıllık” uzamış süre öngörülmüştür.
13
12-TEMSİL
818 sayılı BK’nun 32nci maddesini karşılayan, Tasarının 40ıncı maddesinden başlayarak sekiz maddede “temsil” düzenlenmektedir.
818 sayılı BK. 32 nci maddesinin birinci fıkrasında, sadece “diğer bir kimse namına” denmesine karşılık Tasarının 40ıncı maddesinin birinci fıkrasında “Yetkili temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukukî işlemin sonucunun, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlayacağı” öngörülmüş-tür.
Bunun dışında Temsil ile ilgili diğer maddelerde 818 sayılı BK na göre bir hüküm değişikliği yok-tur.
13-HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN BORÇ İLİŞKİLERİ
818 sayılı B.K’nunda İkinci Fasıl başlığı “Haksız Muameleden Doğan Borçlar”dır. Oysa. Burada “hukukî muameleler” değil, “haksız fiillerden doğan borçlar” söz konusudur. Ayrıca, genel gerekçede açıklandığı üzere dar anlamdaki “borç” terimi yerine Tasarının genelinde olduğu gibi, geniş anlamda “borç ilişkileri” kavramanı yer verilmiştir. Böylece, ayırımın başlığı “Haksız Fiillerden Doğan Borç İliş-kileri” olmuştur.
Ön tasarının ilk şeklinde, İsviçre’de henüz yasalaşmamış bir ön tasarısından esinlenerek, “zarar”, “maddi zarar”, “manevi zarar”, “eşyaya ilişkin zarar”, “diğer zararlar”, “hukuka aykırılık”, “nedensellik bağı”, “kusur”, “ek kusur” … gibi kavramların tanımlarına yer verilmişti.
Gelen görüşler arasında en büyük eleştiri bu tanımlara, daha doğrusu yasada bu tanımlara yer ve-rilmesine yöneltildiği görüldü. Bu yoğun eleştiriler üzerine bu tanımlar tasarıdan çıkartılıp değerli hoca-larımızın kitapların bırakıldı.
Tasarının TBMM Adalet Komisyonunda görüşülmesi sırasında “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” ayırımı Komisyonun en fazla üzerinde durduğu ayırımların başında geldiği gözlenmektedir. Bunda elbette, Komisyonun Sayın Başkanının bu konuya özel yakınlığının da rolü olduğunu düşünüyo-rum.
Adalet Komisyonu raporunda tazminatın “indirilmesi” ne ilişkin 52nci madde hakkında şu açık-lama yapılmıştır:
“Tasarının 52nci maddesi aynen kabul edilmiş ancak, madde hakkında aşağıdaki görüşler ifade edilmiştir. Tasarının tazminatın indirilmesine ilişkin 52nci maddesi gereğince, hafif kusurlu borçlusunu ekonomik darlığa dü-şürebileceği durumlarda, hakkaniyet onu gerektiriyorsa hâkim, tazminattan bir miktar indirebilecektir. Bir felâket telafi edilirken başka bir felâkete yol açılmamalıdır. Zarar görenin zarureti ile zarar verenin zarureti (darlığı) bir-leştiğinde hakkaniyet koşulu, indirimi önler. Ekonomik sıkıntıya (yoksullaşmaya) dayalı indirim hakkı, müteselsil borçlular yönünde, kişisel defi (savunma) oluşturabilir (Tasarı m.163). 52nci maddenin ikinci fıkrası dışında, çok-luğu (miktarın yüksekliğini) esas alan bir başka indirim hâli özellikle bu bağlamda hakkaniyet sebebi ile indirim yoktur. Bu hükmün (m.52/II), insan zararlarında da (m.55/I) uygulanacağı tabiidir.
Adalet Komisyonunda Tasarının 54üncü maddesinden sonra gelmek üzere Tasarıya aşağıdaki ge-rekçelerle yeni bir 55nci madde eklenmiştir.
“c. Belirlenmesi
MADDE 55- Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümleri-ne ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetile-mez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet
14
düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idarî eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümü-ne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.
Önerge gerekçesi aynen şöyledir:
Borçlar Kanununda, ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararlar ayrı hükümler hâlinde düzenlenmiştir. Ayrı düzenle-me, kodifikasyon tarihi itibariyle bu zararların mahiyetinden, yeni kanunumuz bakımından ise, ek-olarak bu zararların insan hakkı niteliklerinden kaynaklanmaktadır.
“İnsan Zararları” olarak da kavramlaştırılabilecek olan bu zararların hesabında Borçlar Kanunu, özellikle yeni 49-52 madde hükümleri, diğer özel yasalar ve sorumluluk hukuku ilkeleri gözetilecektir. Destekten yoksun kalma ve iş-göremezlik tazminatları, bu yönüyle takdir temelinden daha çok, bağımsız bir yapı özelliği kazanmış metrik temele (tazminat metriğine) dayanır (YHGK. 21.3.1990 t, 4-586/199-E/K; YHGK. 21.3.1990 t, 10-688/191-E/K. Any. m.19/ son fıkra,“…tazminat huku-kunun genel prensipleri…” ibaresi). Bu zararların belirlenmesinde ortaya çıkan farklı uygulamaları yeknesaklaştırıcı yeni ve özel hükümler öngörülmüştür. Bu hükümlerin sevkinde tazminatın önleyici işlevi, insan hakkı karakteri, zarar vereni ödüllen-dirme sonucunu doğuracak yöntemlerden kaçınma ve sorumluluk hukukunun diğer ilkeleri esas alınmıştır.
Sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bir kural gereği rücu edilemeyen (emekli sandığı maaşı, malullük aylığı, ölüm sigorta-sı aylığı) sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam-kaçınılmazlık hâlindeki ödemeler ve benzeri ödemeler bu tazminatlar-dan indirilemeyecektir. Aynı şekilde prensip olarak rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemelerinden bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyecektir. Zarar görenin kusuruna (müterafik kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis ta-rihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza hâlindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemeyecektir.
İnsan zararlarına ilişkin tazminat hakkının, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ve ifa amacını taşımayan diğer edinimlerle bir bağı ve bağlantısı yoktur. Bu nevi ödemelerin denkleştirilmesi, zarar vereni ödüllendirme anlamına gelir. Rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin, sorumluluk hukuku ile koruma altına alınan tazminatı ikame veya telafi fonk-siyonları bulunmamaktadır. Tazminata, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile yahut ifa amacı taşımayan diğer öde-melerle karşılanmayan zarar biçiminde bir yaklaşım, ne onun kaynağı ile ve ne de onun işlevi ile bağdaşmaz. Bu yönüyle so-rumluluk (tazminat) hukuku ile sosyal güvenlik hukuku arasında bir mahiyet farkı bulunmaktadır. Öte yandan rücu edilemeyen sosyal güvenlik hak ve ödemelerinin oluşmasında zarar verenin bir katkısı olmadıktan başka, rücu edilen ödemelere nazaran zarar verenin mükerrer ödemesi de yoktur. Rücu edilememe durumunda denkleştirmenin kurucu unsuru olarak illiyet bağı ko-şulu da gerçekleşmemektedir.
İfa amacı taşımayan ödemeler, tazminattan indirilemeyecektir. Zarar veren yahut üçüncü kişi tarafından ödeme kastı dışında kalan saiklerle yapılan ödemeler (sözgelimi yardımlar ve benzerleri) denkleştirilemeyecektir.
Zarar görenin mamelekine yukarıda belirtilen türden dâhil olan ödemelere, tazminat hakkını veya destek ilişkisini çö-kerten bir etki tanınamaz. Tersine bir yaklaşım, sorumluluk hukukunun önleyici (tenkil) karakteri ile de bağdaşmaz. Yasa ko-yucu bu tercihi ile farklı uygulamaları hak ekseninde bütünleştirmiştir.
Tasarının 49–52 hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanan insan zararı kökenli tazminata, hâ-kim, genel takdir hakkı (TMK m.4) yahut hakkaniyet (818 sayılı BK m.43) kurallarına dayanarak müdahale edemeyecektir. Tazminat, azlığından bahisle takdiren artırılamayacak, çokluğundan bahisle takdiren indirilemeyecektir. Zarar görenin hafif kusuru ile müzayakaya düşme (yoksullaşma)nin bir arada gerçekleşmiş olması (Tasarının 52/II, 818 sayılı BK m.44) hâli ve Tasarının m.52/I hükmündeki özel hâller ile denkleştirme dışında, uygulamada adlandırıldığı şekliyle “çokluk indiri-mi/hakkaniyet indirimi yahut azlık artırımı/hakkaniyet artırım“ yolu kapatılmıştır. Yürürlükteki hukuka göre objektif veri ve ölçütler temelinde belirlenen tazminat (hakkı), iktisadi görünümü itibarıyla ayrıca bir mülkiyet hakkı karakterindedir. Bu yö-nüyle tazminat, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 1 Nolu ek-protokolün 1inci maddesi kapsamında özel koruma görmekte-dir (Any.m.90). Yasaya ve hesaplama ilkelerine uygun olarak belirlenen ve denkleştirilen tazminata artırıcı veya azaltıcı yön-de bir müdahale, bu hakkın ve nesafet hukukunun mahiyeti ile bağdaşmaz. Tazminatın hesaplama sonunda az veya çok çıkma-sı, yargının yahut yargıcın sorunu değildir. Tazminatın önleyici işlevi, kriterlere ve verilere uygun olarak belirlenen sonuca (miktara), alacaklı ve borçlu dışında bir özne tarafından dokunulmamasına bağlıdır. Bu, hâkim de olsa…
15
Vücut bütünlüğünün bozulmasına veya ölüme bağlı zararların idarenin sorumluluk sebeplerinden doğmuş olması hâ-linde dahi bu Kanun hükümleri uygulanacaktır. Doğrusu, insan zararlarında farklı hukuk düzenlemelerinden bütüncül bir dü-zenlemeye ve yargı birliğine geçmektir. Teklif, bu amaca yönelik ön-adım niteliğindedir.”
Madde belirtilen gerekçeyle kabul edilmiş ve Tasarının sonraki maddeleri buna göre teselsül ettirilmiştir.
Bu Maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde öngörülen artırma veya azaltma yasağı, sorumluluk hukukunun ön-gördüğü hesaplama yöntemiyle ortaya çıkan miktarla ilgilidir. Başka deyimle yöntemine göre belirlenen tazminatın çok az çıkması hâlinde artırılması, çok yüksek çıkması hâlinde azaltılması, hâkimin bu yolla belirlenen miktara müdahale yetkisinin bulunmadığı vurgulanmaktadır. Bünyevi istidat, kaçınılmazlık, hatır taşıması gibi hesaplama yöntemiyle ilgili bulunmayan nedenler, hakkaniyet hukukunun gerekleri içinde elbette ki birer indirim nedenleridir. Hâkimin, bu hâllerde 818 Sayılı Borçlar Kanunun 43 (Tasarı m.51) ve Türk Medenî Kanununun 4 üncü maddeleri kapsamında takdir hakkı vardır. Düzenleme ile amaçlanan husus, yöntemince belirlenen tazminatın miktarı esas alınarak, azlığı yahut çokluğuna dayalı bir takdir hakkının bulunmadığı hususudur. Önergenin gerekçesinde vurgulandığı üzere yasa, yüksek bir miktar içermesi hâlinde tazminattan in-dirimi, borçluyu aşırı ekonomik zorluğa düşürmüş olması hâli ile sınırlamıştır. Bu hâlde dahi borçlunun kusurunun hafif ol-ması ve hakkaniyetin indirimi gerekli kılması kurucu unsurdur (818 Sayılı Borçlar Kanunu m.44/II, Tasarı m.52/II). Yoksul-laşmaya dayalı indirim kuralının insan zararlarında da (m.55) uygulanacağı tabiidir (m. 52/II).
Bilirkişi raporlarının sorumluluk davalarındaki delil işlevi diğer davalardakinden farklı değildir. Hâkim tazminat he-sabında temel alınan varsayımları, yöntemleri ve hesap işlemini denetleyebilir. Ayrıca tazminat hesabına ilişkin bilirkişi rapo-ru, diğer davalarda olduğu gibi sorumluluk davalarında da hâkimi bağlamaz.
TBBM Adalet Komisyonu tarafından yapılan diğer bir değişiklik de “müteselsil sorumluluğa iliş-kin 60 maddenin ikinci fıkrasının “zincirleme sorumluluğun hukuki yapısına ilk bakışta aykırı görüldüğü ve uygulamada sorun doğurmaya elverişli bulunduğu” gerekçesiyle madde metninden çıkarılmış olması-dır.
Tasarıdan çıkarılan ikinci fıkra şöyle idi: “Müteselsil sorumluluk, bu kişilerden her biri için, tek başına sorumlu olsalardı yükümlü tutulacakları tazminat miktarı ile sınırlıdır”
Ayrıca, madde hakkında aşağıdaki görüşler ifade edilmiştir.
“Tasarının 60ıncı maddesi, birden çok kişinin birlikte zarar vermeleri hâlinde “paylaşımlı” sorumluluğu esas almıştır (m.60/II). Oysa birlikte zarar verenlerin sorumluluğunu düzenleyen tüm hükümler, zarar verenlerin birlikte sorumlulukları/ müteselsil borçluluk esası üzerinde kuruludur (Türk Medenî Kanunu, Karayolları Trafik Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Çevre Kanunu ve diğerleri). Mukayeseli hukuk, özellikle Avrupa Birliği hukuku da aynı ilkeyi benimsemiştir. Öte yandan Tasarının esin kaynağı İsviçre Borçlar Kanunu Tasarısındaki paylaşıma dayalı model, İsviçre’de kabul görmemiştir. İlliyet bağı varolmak şartı ile zarar göreni, zarar verenlerin iç-ilişkisine mahkûm etmek, sorumluluk hukukunun temellerinden olan zarar göreni koruma ilkesiyle bağdaşmaz. İç-ilişkideki paylaşım kriterleri (örneğin kusur derecelendirmesi), her zaman nesnel ve gerçeği yansıtan veriler içermez. Aslolan illiyet bağının varlığı ve eylemin birlikteliğidir. Değerli komisyon üyelerimizden ba-zılarınca öne sürülen “hakkaniyetle bağdaşmazlık” argümanını telafi eden koruyucu hüküm yürürlükteki hukukumuzda ve Tasarıda yer almaktadır. Buna göre, tazminatın miktarı, zarar göreni yoksulluğa düşürecek boyutta ise, kusurunun hafif olması ve hakkaniyetin gerekli kılması hâlinde bu borçlu yönünden tazminat indirilebilecektir (818 sayılı BK. m. 44/II, Tasarı, m.55). Kuşkusuz bu durum, koşulların lehine gerçekleştiği borçlunun ancak yararlanabileceği (kişi ile sınırlı etki doğuran) ve diğer borçluların sorumluluğunu etkilemeyen şahsi bir defi (kişisel savunma) oluşturur (818 sayılı BK.m.143, Tasarı m.163). Ayrıca müteselsil sorumluluğun, sorumluluk sigortasını teşvik edici bir işlevi de vardır.
Belirtilen nedenlerle müteselsil sorumluluğu tasfiyeye yönelik hüküm metinden çıkarılmıştır.”
Haksız Fiil Tazminatında Zamanaşımı
Tasarının 72nci maddesiyle, haksız fiil tazminatında zarar görenin tazminat isteminin tâbi olduğu zamanaşımı, “zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren iki yıl, her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak yirmi yıl” iken; Ada-let Komisyonu tarafından iki / on yıl olarak değiştirilmiştir.
818 sayılı BK’nun 60ncı maddesinde, uzun zamanaşımı için kullanılan “zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren” ibaresi, “zarar” unsuru gerçekleşmedikçe, fiilin işlendiği tarihin üzerinden kaç yıl geçerse geçsin, uzun zamanaşımı süresinin başlamayacağı şeklinde yorumlanabileceği düşünülerek, böyle bir yoruma meydan vermemek için “her hâlde fiilin işlendiği ta-rihten başlayarak on yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrar” şeklinde ifade edilmiştir.
16
TBMM Adalet Komisyonu raporunda bu madde hakkında aşağıdaki görüşe yer verilmiştir:
“Deprem ve benzeri olaylarda uzun zamanaşımını benimseme temeline dayanarak yirmi yıllık genel bir süre öngör-müştür. Deprem üzerine Yüksek Mahkemenin geliştirdiği yorum, bu düzenlemeyi etkilemiş olmalıdır (YHGK. 04.06.2003 t, 4-400/393- E/K, YCGK. 4.3.2003 t, 9-314/15-E/K).
Komisyon, bu gibi sonuçlarda çözümün “haksız fiil” kurumunun analizinde aranması gerektiği değerlendirmesinde bulunmuş, süreyi on yıla indiren önergede temel çözümü ortaya koymuştur. Buna göre, haksız fiilin “sonuç” unsurunun üze-rinde durulması gerekir. “Sonuç”, eylemin “hareket” unsurunun dış-dünyada meydana getirdiği ve hukukun hüküm tertip et-tiği “değişiklik”tir (Prof.Dr. Kaneti, Selim. Haksız Fiilde Ani Sonuçlu Olaylarda Hukuka Aykırılık Unsuru, İst.2007, s.19 ve civ.). Hareketten hemen sonra meydana gelen ölüm, yaralanma ve hasar gibi “ani sonuç”lar yönünden bir sorun yoktur. Bu hâllerde, hareketle sonuç arasında uzun bir zaman bulunmamaktadır. Hareketle sonuç arasına uzun bir zamanın girdiği hâl-lerde sorun doğmaktadır. Sözgelimi kimi kimyasal ya da radyoaktif kökenli kazalarda hareket unsuru ile dış-dünyadaki deği-şiklik (sonuç) unsuru arasına, yarım asrı aşan bir süre girebilir. Radyoaktif kaza çevresinde 50 yıl sonra elsiz-kolsuz doğumun gerçekleşmesi farazî örneği uyarıcıdır. İlliyet bağının varlığı hâlinde bu örnekte nükleer santraldeki “patlama”, haksız fiilin “hareket unsurunu”, “noksan doğum” ise, haksız fiilin “sonuç unsurunu” (cismani zararı) ifade eder. Bu somut örnekte haksız fiilin işlendiği tarih, hareketin oluştuğu “patlama” tarihi değil; sonucun meydana geldiği “noksan doğum” tarihidir. Haksız fiil, noksan doğum tarihinde tamamlanmış olmaktadır. (Prof.Dr. Henri Deschenaux, Prof.Dr. Pıerre Tercier. Sorumlu-luk Hukuku. Selim Özdemir çevirisi, Ank.1983.s.12-13). Hareket ve sonuç haksız fiil bütününü oluşturan kurucu unsurlar olup sonucu meydana gelmemiş harekete bir hüküm tertip olunamaz. Öte yandan aynı hareketin farklı zamanlarda birden fazla so-nuç doğurması mümkündür. Çernobil kazasından sonra birden fazla özürlü doğum gibi. Her sonucun meydana geldiği tarihe göre zamanaşımının başlangıcı farklı olacaktır. Bu gibi hâllerde zarar, ancak ve ancak sonucun meydana geldiği tarihte oluşmuş olacağından, kısa süreli zamanaşımının da başlangıç tarihi zorunlu olarak, sonucun meydana geldiği tarih sonrasın-daki öğrenme tarihi olacaktır.
…Maddenin birinci fıkrası, uzun zamanaşımı başlangıcına temel alınan fiil terimi eylemin sonuç unsurunun meydana geldiği tarihi içerdiğine; fiilin sonucun meydana geldiği tarihte oluşmuş sayıldığına göre, sonucu on yıl sonra meydana gelen fiillerde dahi zamanaşımının dolmamış bulunması karşısında “yirmi yılın” ibaresi “on yılın” şeklinde değiştirilmiş ve madde teselsül nedeniyle 72 nci madde olarak kabul edilmiştir. “
Rücu isteminin tâbi olduğu zamanaşımı:
Tasarının 73üncü maddesinde, bir önceki maddede belirlenen iki ve yirmi yıllık süreler rücu iste-mi için de aynen kabul edilmiş iken adalet Komisyonu tarafından iki / on yıl olarak değiştirilmiştir.
Tasarıda rücu isteminin tâbi olduğu zamanaşımının başlangıcı da bir önceki madde hükmüne para-lel olarak düzenlenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise kendisinden tazminat istenen kişinin bu durumu, birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmekle yükümlü olduğu kabul edilmiş; bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi duru-munda, zamanaşımının, bu bildirimin dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlaya-cağı belirtilmiştir.
Adalet Komisyonu raporunda, Önceki “maddedeki süre değişimine paralel olarak ve rücu -kurumunun gereklerine uygun olması bakımından zamanaşımını tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlatmak amacıyla, “fiilin işlendiği” ibaresi “tazminatın tamamının ödendiği”, “yirmi yılın” ibaresi de “on yılın” şeklinde değiştirildiği” görüşüne yer verilmiştir.
Haksız fiil tazminatına ilişkin davalarda yargılama kuralları:
Tasarının 74üncü maddesinde, tazminata ilişkin hukuk davasının ceza davasıyla ilişkisi belirlen-miş;
75nci maddede, bedensel bütünlüğün zedelenmesinden doğan davalarda zararın kapsamının belir-lenmesi olanağı yoksa hâkimin, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde tazminat hükmünü de-ğiştirme yetkisini saklı tutabileceği öngörülmüştür.
17
76ncı maddesinde tamamen yeni bir hüküm getirilmiş; zarar görenin iddiasının haklılığını göste-ren kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği hâllerde Hâkime, hükmü etkilemeyecek nitelik-te olmak üzere zarar görene davalının geçici ödemeler yapmasına karar verebilme yetkisi tanınmıştır.
İş kazaları sonucunda bedensel bütünlüğün zedelenmesi nedeniyle açılan tazminat davalarında, bu hüküm, uygulama olanağı bulacaktır. Hakkaniyet açısından bakıldığından isabetli bir düzenleme olarak görünmekle birlikte, üzerinde tartışılan ve eleştirilen hükümlerden biri olmuştur.
14-SÜRELERDE YAPILAN ÖNEMLİ DEĞİŞİKLİKLER
Türk Borçlar Kanunu Tasarısında, bazı durumlarda, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı zama-naşımı, hak düşürücü ve diğer süreler belirlenmiştir. Farklı düzenlemelerden önemli olan birkaçına aşağı-da değinilmiştir.
Aşırı yararlanmada zarar görenin haklarını kullanabileceği süre:
Türk Borçlar Kanunu Tasarısının 28inci maddesinde, aşırı yararlanma halinde, durumun özelliği-ne göre zarar görenin, sözleşmeyle bağlı olmadığını bildirerek ediminin geri verilmesini ya da oransızlı-ğın giderilmesini isteme hakkını kullanabileceği bir yıllık süre korunmakla birlikte; 818 sayılı Borçlar Kanununda bulunmayan bir üst sınır getirilmiştir:
Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve herhalde sözleşmenin kurulduğu tarihten baş-layarak on yıl içinde kullanabilecektir. On yıllık süre Adalet Komisyonunda beş yıla indirilmiştir.
Haksız fiil tazminatında zamanaşımı:
818 sayılı Borçlar Kanununun 60ıncı maddesindeki bir / on yıllık zamanaşımı, Tasarının 72nci maddesinde iki / yirmi yıla çıkarılmış iken, Adalet Komisyonu iki ve on yıl olarak değiştirmiştir.
Maddenin ilk cümlesi şöyledir: “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar”.
Haksız fiil tazminatı rücu zamanaşımı:
Tasarının, 818 sayılı Borçlar Kanununda karşılığı bulunmayan 73üncü maddesinde, bir önceki madde hükmüne paralel olarak iki / yirmi yıllık rücu zamanaşımı öngörülmüş iken, Adalet Komisyonu tarafından iki/on yıl olarak değiştirilmiştir.
Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkında zamanaşımı
818 sayılı Borçlar Kanununun 66ncı maddesindeki bir yıllık kısa zamanaşımı, Tasarının 82nci maddesinde, iki yıla çıkarılmış, on yıllık uzun zamanaşımı aynen korunmuştur.
Satıcının satılanın ayıbından sorumluluğunda zamanaşımı
818 sayılı Borçlar Kanununun 207nci maddesinde satıcının satılandaki ayıptan dolayı sorumlulu-ğunun, “teslim vukuundan itibaren bir sene geçmekle sâkıt olacağı, satıcı alıcıyı iğfal etmişse bu bir sene-lik zamanaşımından istifade edemeyeceği” hükmünü içeriyordu.
Tasarının 231 uncu maddesinde, söz konusu süre iki yıla çıkarılmıştır: “Satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra çıksa bile, satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Alıcı-nın, satılanın kendisine tesliminden başlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan defi hakkı bu süre-nin geçmiş olmasıyla ortadan kalkmaz.”
“Satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, iki yıllık zamanaşımı süresinden ya-
18
rarlanamaz.” Dolayısıyla genel zaman aşımı olan 10 yıllık zamanaşımına tâbi olacaktır.
Adalet Komisyonunda 243üncü madde 244 olarak düzenlenirken yapılan değişiklik bu madde de yapılsa isabetli olurdu.
Taşınmaz satışında sorumluluk
Tasarının 244üncü maddesinin son fıkrasında bir yapının ayıplı olmasından doğan davlarda zama-naşımı düzenlenmektedir. -Alt Komisyonca, Tasarının 243üncü maddesinin son fıkrasında geçen “…beş yılda zamanaşımına uğrar. Ancak, satıcı ağır kusurlu ise, beş yıllık zamanaşımı süresinden yararlana-maz.” ibaresi, “…beş yılın ve satıcının ağır kusuru varsa yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğ-rar.” şeklinde “Fıkranın önceki metni itibarıyla, on yıllık zamanaşımının mı, yoksa yirmi yıllık zamana-şımının mı söz konusu olacağı konusunda ortaya çıkacak tartışmanın önlenmesi amacıyla, önceki ifade biçimi yerine, Tasarının 71inci maddesinde olduğu gibi, Tasarının 478inci maddesiyle de uyumlu olacak biçimde, yirmi yıllık haksız fiil zamanaşımının uygulanacağının açıkça belirtilmesi tercih edilmiş” gerek-çesiyle değiştirilmiş ve Komisyonumuzca da madde teselsül nedeniyle 244üncü madde olarak bu şekliyle kabul edilmiştir.
Alım, geri alım ve önalım haklarının kararlaştırılabileceği en çok süre:
Tasarının 238inci maddesine göre, alım hakkının en çok on yıllık, geri alım ve önalım haklarının ise, en çok yirmibeş yıllık süre için kararlaştırılabileceği öngörülmüş iken; Adalet Komisyonunda yirmibeş yıllık süreler on yıl olarak değiştirilmiştir.
Önceki yasal düzenlemede böyle bir süre bulunmuyordu.
Önalım hakkının kullanılma süresi
Önalım hakkının kullanılma süresi, Kanunu Medeninin 658nci maddesinde “ıttıla gününden itiba-ren bir ay/ herhalde sicile şerh verildiği tarihten itibaren on sene” iken, Türk Medeni Kanununun 733 ün-cü maddesinin son fıkrasıyla ön alım hakkının kullanılma süresi üç ay/iki yıllık süre olarak belirlenmişti. Türk Medeni Kanunundaki bu düzenleme, Türk Borçlar Kanunu Tasasında da aynen kabul edilmiştir: Tasarının 242nci maddesine göre, Önalım hakkının, satışın ya da satışa eşdeğer başka bir işlemin kendi-sine bildirildiği tarihten başlayarak üç ay ve her hâlde satışın yapılmasından başlayarak iki yıl içinde, alı-cıya karşı dava açmak suretiyle kullanılması gerekmektedir.
Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalarda zamanaşımı
818 sayılı BK 215inci maddesinde, bir binanın ayıplı olmasından doğan dava ile ilgili süre, tasarı-nın 244üncü maddesinde şöyle düzenlenmiştir;
“Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılda za-man aşınma uğrar. Ancak, satıcı ağır kusurlu ise, beş yıllık zamanaşımı süresinde yararlanamaz.”
Taksitle satışta alıcının temerrüdü satıcının seçimlik hakkını kullanması
Tasarının 259uncu maddesine göre satıcının, satış bedelinin ger kalan kısmının ödenmesini isteme veya sözleşmeden dönme hakkını kullanmadan önce alıcıya en az on beş günlük bir süre tanıması gerekir.
Ön ödemeli taksitle satış alıcının cayma hakkı
Tasarını 264üncü maddesine göre, ön ödemeli taksitle satış sözleşmesinde yer alması zorunlu hu-suslardan biri, “alıcının yedi gün içinde sözleşme yapma konusundaki irade açıklamasını geri alma hak-kı”dır.
Ön ödemeli ifa borcunun sona ermesi
Tasarının 270inci maddesin göre “Ön ödemeli ifa borcu, beş yılın geçmesiyle sona erer.”
19
Artırmanın iptalinin istenebileceği süre:
818 sayılı Borçlar kanununun 226ncı maddesinde yer alan, sebebin öğrenilmesinden başlayarak on günlük süre korunmakla birlikte, Tasarının 281nci maddesinde, her halde ihale tarihini izleyen bir yıl içinde ihalenin iptalinin istenebileceği öngörülmüştür.
Kira sözleşmesi, kiracının direnimi halinde fesih için verilmesi gerekli süre
Konut ve çatılı işyeri dışındaki kiralarda kiracının kira bedelini ödememesi halinde verilmesi ge-rekli süre, 818 sayılı Borçlar Kanununun 260ncı maddesinde altı gün iken, Tasarının 314üncü madde-sinde on gün olarak belirlenmiştir.
Konut ve çatılı işyeri kirasında kiracının sözleşmeyi ihlali:
818 sayılı Borçlar Kanununun 256ncı maddesi ihtar için bir en az süre öngörmediği halde, Tasa-rının 315inci maddesi, aykırılığın giderilmesi için kiracıya otuz günlük süre verilmesini öngörmektedir.
Kira bedelinin belirlenmesi, dava açma süresi:
Tasarının 344üncü maddesine göre, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kira bedelinin belirlenmesi için açılacak davalarda, dava dilekçesinin ya da ihtarnamenin, yeni dönemin başlangıcından en az otuz gün önce kiracıya tebliğ gerekir. Bu süre 6570 sayılı Yasanın 11inci maddesinde, 15 gün olarak belirlen-mişti.
Hemen hatırlatalım ki, sözleşmede artış koşulu varsa, yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak davada belirlenen kira bedeli dönem başından geçerli olur (T.344/III).
Hizmet sözleşmesinin sona ermesi, ibra anlaşmasının iptalinde süre:
Tasarının 419uncu maddesindeki yeni düzenlemeye göre, işçinin haklarını yeterince korumadığı ve aşırı ölçüde sınırladığı açık olan ibra anlaşmasının iptali, hizmet ilişkisinin sona erdiği tarihten itibaren iki yıl içinde istenebilir.
Hizmet sözleşmesi, işverenin tazminat istemi, hak düşürücü süre:
Tasarının 438inci maddesinde, işçinin haksız olarak işe başlamaması veya iş bırakması halinde, zarara uğrayan işverenin açacağı tazminat davası, otuz günlük hak düşürücü süreye bağlanmıştır.
Hizmet sözleşmesinde rekabet yasağı için öngörülen en çok süre:
Hizmet sözleşmesine işçinin işten ayrıldıktan sonrası için konulan rekabet yasağı için 818 sayılı B.K.nun 349uncu maddesinde öngörülmüş olan koşullar arasında en çok süre bulunmadığı halde, Tasarı-nın 444üncü maddesinde, iki yılı aşamayacağı belirtilmiştir. Süreden başka, önemli koşullar ve sınırlama-lara tâbi tutulmuştur.
Yüklenicinin ayıplı eser meydana getirmesi nedeniyle açılacak davalarda zamanaşımı süre-si:
818 sayılı Borçlar Kanununun 363ünün maddesinde, taşınırlardaki ayıplar için “alıcının haklarının tâbi olduğu zamanaşımına tâbi” olacağı; “gayrimenkul inşaata müteallik kusurlar” yönünden ise “tesel-lüm” zamanından itibaren beş yıllık zamanaşımı öngörülmüştü.
Tasarının 478üncü maddesinde bir yıllık süre iki yıla çıkarılmış; yüklenicinin ağır kusuru varsa yirmi yıllık uzun zamanaşımı süresi kabul edilmiş. Diğer hallerde, yani, ağır kusurla meydana getirilenler dışındaki ayıplarda, teslim tarihinden başlayarak, taşınır için 2 yıl taşınmazlar için beş yıllık zamanaşımı belirlenmiştir.
20
YASAL FAİZ ve DİRENİM FAİZİ ORANLARI
“5. Faiz
MADDE 88- Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.”
Madde gerekçesinde açılandığı gibi, Faiz oranının zaman içinde sık sık değiştiği göz önünde tutu-larak faiz ödeme borcu için sabit bir oran belirlenmesi benimsenmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede bir oran kararlaştırılmamış ise faiz ödeme borcunu doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri uygulanacaktır. Taraflar arasıdaki sözleşmede kararlaştırılan fiz oranı da yürürlükteki mevzuat göre belir-lenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
“2. Temerrüt faizi
a. Genel olarak
MADDE 120- Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz bor-cunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.
Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.”
—Sözleşmede temerrüt faizi oranı belirlenmiş ise yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre belirle-nen yıllık oranın yüzde yüz fazlasını aşmamak koşuluyla sözleşmedeki oran uygulanacaktır.
—Sözleşmede temerrüt faizi oranı belirlenmemiş ise yürürlükteki mevzuata göre belirlenen oran uygulanacaktır.
—Sözleşmede temerrüt faizi belirlenmemiş fakat akdi faiz oranı belirlenmiş ve akdi faiz oranı ya-sal faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi olarak akdi faiz oranı uygulanacaktır.
b. Faizlerde, iratlarda ve bağışlamada temerrüt faizi
MADDE 121- Faiz veya irat borcunu ya da bağışladığı bir miktar parayı ödemekte temerrüde dü-şen borçlu, icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak, temerrüt faizi ödemekle yüküm-lüdür.
Buna aykırı olarak yapılan anlaşmalar, ceza koşulu hükümlerine tâbi olur.
Temerrüt faizine, ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.
3. Aşkın zarar
MADDE 122- Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.
Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.
BORÇLARIN İFA EDİLMEMESİNİN SONUÇLARI AYIRIMINDA
818 sayılı Borçlar Kanununun “Mesuliyetten beraat şartı” başlıklı 99uncu maddesi
21
“ 2 – Mesuliyetten beraet şartı
Madde 99 – Hile veya ağır kusur halinde düçar olacağı mesuliyetten borçlunun iptidaen beraetini tazammun edecek her şart, batıldır.
Hafif kusur halinde, borçlu iptidaen mesuliyetten beraeti tazammun eden şartın dermeyanı sırasın-da alacaklı borçlunun hizmetinde ise veya mesuliyet hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sa-natın icrasından tevellüt ediyorsa; haiz olduğu takdir salahiyetine istinat ile hâkim, bu şartı batıl addede-bilir.”
Hükmünü içermektedir
Tasarıda bu madde kısmen farklı düzenlenmiştir:
“2. Sorumsuzluk anlaşması
MADDE 115- Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle so-rumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya san’at, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”
“ 3 – Muavin şahısların mesuliyeti
Madde 100 – Bir borcun ifasını veya bir borçtan mütevellit bir hakkın kullanılmasını kendisi ile beraber yaşayan şahıslara veya maiyetinde çalışanlara velev kanuna muvafık surette tevdi eden kimse, bunların işlerini icra esnasında ika ettikleri zarardan dolayı diğer tarafa karşı mesuldür.
Bunların fiilinden mütevellit mesuliyeti, evvelce iki taraf arasında yapılan bir mukavele tamamen veya kısmen bertaraf edebilir.
Alacaklı, borçlunun hizmetinde ise veya mesuliyet hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasından tevellüt ediyorsa; borçlu mukavele ile ancak hafif bir kusurdan mütevellit mesuli-yetten kendisini beri kılabilir.
3. Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk
MADDE 116- Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırak-mış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.
Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya san’at, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olma-yacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun direnimi
Buna ilişkin hükümler 818 sayılı Borçlar Kanununun 106–108 arasında üç maddeden oluşmakta iken, Tasarıda dört madde halinde düzenlenmiştir:
123üncü maddede süre verilmesi,
22
124üncü maddede süre verilmesini gerektirmeyen durumlar,
125inci maddede alacaklının seçimlik hakları düzenlenmiştir.
Bu üç madde de ani edimli sözleşmelerde borçlunun direniminin hukuksal sonuçları düzenlemek-tedir.
Sürekli edimli sözleşmelerin özelliği dikkate alınarak, yeni bir hüküm olan 126inci maddede sü-rekli edimli sözleşmelerde borçlunun direnimi halinde, alacaklının seçimlik hakları ayrıca düzenlenmiş ve alacaklının ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
Gerçekten, borçlar kanunu Tasarısında terimlerin yerli yerinde kullanılmasına özen gösterilmiştir. Örneğin sözleşmenin geriye etkili olarak bozulması hali için “dönme” terimi kullanılmıştır ki, ani edimli sözleşmelerin niteliğine uygundur., buna karşılık, sözleşmenin geriye değil ileriye etkili olarak bozulması hali için “fesih” terimi kullanılmıştır ki, bu da, sürekli edimli sözleşmelerin niteliğine uygun düşer.
Sorumluluk sigortalarında ödenecek sigorta tazminatı
818 sayılı Borçlar Kanununun 112inci maddesini karşılayan, Tasarının 130uncu maddesinde Baş-kasını çalıştıran kişinin yaptırdığı sorumluluk sigortasından doğan hakların doğrudan doğruya çalışana ait olduğu, aynı şekilde belirtilmekle birlikte, eklenen bir fıkra ile, çalışana ödenecek sigorta tazminatının genel hükümlere göre ödenecek tazminattan indirilmesi öngörülerek, denkleştirme ilkesine yer verilmiş-tir: Buna göre zarar görenin zarar verici olay nedeniyle elde ettiği yararlar, uğradığı zararlardan indirile-cektir.
BORÇ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ VE ZAMANAŞIMI
İbra
818 sayılı Borçlar Kanunumuza alınmamış olan “İbra”, borcu sona erdiren bir sebep olarak öğreti ve uygulamada kabul ediliyordu. Tasarının 132nci maddesinde “İbra” konusu düzenlenerek önceki yasa-nın bu noksanı giderilmiştir.
Birleşme
Birleşme konusunun düzenlendiği 135inci madde, birinci fıkraya eklenen bir cümle ile üçüncü ki-şilerin birleşmeden önce mevcut olan haklarının birleşmeden etkilenmeyeceği belirtilmiştir.
İmkânsızlık
İmkânsızlık konusunun düzenlendiği 136 (eski 117)inci maddeye eklenen bir fıkra ile Borçlu, ifa-nın imkânsızlaştığını gecikmeksizin alacaklıya bildirme ve zararın artmaması için gerekli önlemleri al-makla yükümlü tutulmuştur. Aksi durumda bundan doğacak zararları gidermekle yükümlüdür.
Kısmî imkânsızlık
818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan kısmî imkânsızlık Tasarının 137inci maddesinde dü-zenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasına göre, borcun ifasının tamamen değil de kısmen imkânsızlaşması duru-munda, borçlunun, sadece borcunun imkânsızlaşan kısmından kurtulacağı kabul edilmiştir. Ancak, bu kısmî imkânsızlık önceden görülebilseydi sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, o zaman borcun tamamı sona erecektir.
Maddenin ikinci fıkrasına göre, “iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmî ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda tam imkânsızlık hüküm-
23
leri uygulanır.”
Aşırı ifa güçlüğü (Sözleşmenin uyarlanması)
Tasarının 143üncü maddesinde yer alan yeni düzenleme, öğreti ve uygulama “işlem temelinin çökmesi” diye de adlandırılan ve TMK. m.2 de yer alan dürüstlük kurallarına dayanılarak uyarlama iste-mine konu edilerek öğreti ve uygulamada gündeme gelen önemli bir gereksinmeyi karşılamak amacıyla hüküm haline getirilmiştir.
Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması veya sözleşmenin feshine karar verilmesi isteminin kabulü için dört koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1)Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen bir du-rum söz konusu olmalı,
2)Bu durum borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkmış olmalı,
3)Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini hakka-niyete aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalı,
4)Borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş olmalı veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutmuş olmalı.
Bu koşulların tamamının gerçekleşmesi durumunda borçlu, sözleşmenin yeni koşullara uyarlan-masını isteyebilir. Bu mümkün olmadığı takdirde, sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde dönme hakkının yerini kural olarak fesih hakkının alacağı burada da belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi burada da “dönme” ile “fesih” hakkı arasındaki ayrımdan doğan uygulamaya açık-lık getirilmiştir. Şöyle ki ani edimli sözleşmelerin niteliğine, geriye etkili “dönme” uygun iken, sürekli edimli sözleşmelerin niteliğine. İleriye etkili “fesih” daha uygun düşmektedir.
Adalet Komisyonu raporunda şu açıklamalarda bulunulmuş madde başlığı “sözleşmenin uyarlanması” olarak değişti-rilmiş ve çeşitli ulusal ve uluslararası düzenlemelerden örnekler verilmiştir: “Tasarının 137 nci maddesi ile ilgili tekrir-i müza-kere talebinde bulunulmuş ve maddenin yeniden görüşülmesi sırasında, madde başlığının “sözleşmenin uyarlanması” biçi-minde değiştirilmesi, aşırı ifa güçlüğü dışında kalan uyarlama sebeplerinin de mukayeseli hukuk ve doktrin temelinde düzen-lemesi gereği dile getirilmiştir. Sorunla ilgili olarak bir öneri de geliştirilmiş, çözüme bilim kurulu karşı çıkmış, Komisyonca, Genel Kurul aşamasına kadar bir önerge geliştirilmesi temennisi ile madde oylanmıştır.”
Alacaklının rızasıyla takas edilebilir alacaklar
Takas’a ilişkin 818 sayılı Borçlar Kanununun “Takası kabil olmayan alacaklar” başlıklı 123üncü maddesinin üçüncü bendi, Tasarının bunu karşılayan 144üncü maddesine alınmamıştır. Böylece, “Devlet ve vilâyet ve köyler lehine olarak hukuku ammeden neşet eden alacaklar” için, alacaklının rıza olmadıkça takas edilemeyeceğine ilişkin ayrıcalığa son verilmiştir.
(III – Takası kabil olmıyan alacaklar:
Madde 123 – Aşağıdaki alacaklar, alacaklıların arzusu hilafında takas ile ıskat edilemez.
1 – Tevdi edilmiş veya haksız olarak alınmış veya hile ile alıkonulmuş bulunan bir şeyin iadesine veya bedeline taallük eden mutalebeler.
2 – Nafaka ve iş ücreti gibi borçlunun ve ailesinin iaşesi için mutlak surette zaruri olup hususi mahiyeti itibariyle fiilen alacaklının eline verilmesi icap eden alacaklar.
3 – Devlet ve vilayet ve köyler lehine olarak hukuku ammeden neşet eden alacaklar.)
ZAMANAŞIMI
Tasarının 146inci maddesinde on yıllık genel zamanaşımı aynen korunmuştur.
Onu izleyen 147inci maddede beş yıllık zamanaşımına tâbi alacaklar açık bir biçimde bentler ha-
24
linde sayılmıştır. Ancak, ücret alacaklarının da beş yıllık zamanaşımına tâbi olacağı hususunun açıkça be-lirtilmesi gerekirken, “diğer dönemsel edimler” kapsamında kabul edilerek örtülü geçilmesinin uygun olmadığını düşünüyorum. Maddeyi her okuyuşumda “Ücret konusu nerde” diye duraksamaktan kendimi alamıyorum.
Yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru varsa hangi zamanaşımı uygulanacaktır?
Taşınmazlara ilişkin eser sözleşmesinden doğan alacaklar m.147 (6) no’lu bent hükmüne göre, (muacceliyet tarihinden itibaren-m.150) beş yıllık zamanaşımına tâbidir;
Ancak, yüklenici, yükümlülüklerini kasden veya ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemiş ise, beş yıllık zamanaşımından yararlanamayacaktır.
(bent 6. şöyledir: “Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etme-mesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.”)
*O zaman hangi zamanaşımı uygulanacaktır?
Yüklenicinin ayıplı malzeme kullanması ve ayıplı eser meydana getirmesinden doğan sorumlulu-ğu nedeniyle açılacak davalara ilişkin zamanaşımı, eser sözleşmesi ile ilgili 478inci maddede düzenlendi-ğinden, 147-6 ya alınmamıştır.

Tasarının 478inci maddesine göre:
“Yüklenici bilerek veya ağır kusuruyla ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir eser meydana ge-tirmişse, bu nedenle açılacak davalar iş sahibinin durumu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde teslim tarihinden başlayarak yirmi yılın geçmesiyle; diğer durumlarda da teslim tarihinden başlaya-rak taşınırlarda iki yılın, taşınmazlarda beş yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”
483üncü maddede eser sözleşmesiyle ilgili uzun/uzatılmış zaman aşımının 20 yıla çıkarılmış ol-ması karşısında, m.147, bent 6 da beş yıllık zamanaşımından yararlanamayan yüklenici aleyhine açılacak davalarda da 20 yıllık zamanaşımı uygulanacaktır denebilir mi?
Kanıma göre ikisi birbirinden farklıdır. m.147, b.6 da yüklenicinin “kasden veya ağır kusuru ile yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi” örneğin, sözleşmede belirtilen sürede işi tamamla-maması ya da hiç yapmaması, söz konusudur. Bundan doğan alacak da, on yıllık genel zamanaşımına tâ-bidir.
Tasarının 478inci maddesinde ise, yüklenicinin “bilerek veya ağır kusuru ile ayıplı malzeme kul-lanması veya ayıplı eser meydana getirmesi” söz konusudur. Böyle durumlarda zarar, depremde yerle bir olan binalarda olduğu gibi, yıllarca sonra ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle burada uzun zamanaşımının 20 yıla çıkarılmasının haklı gerekçesi vardır. Bunun dışındaki durumlar için 20 yıllık uzun zamanaşımı söz konusu değildir.
Birde taşınmaz satışında, yapının ayıplı olmasından sorumluluk için öngörülen zaman aşımı var ki satıcının ağır kusuru varsa 20 yıldır.

“II. Sorumluluk

MADDE 244- Aksine sözleşme olmadıkça, satılan taşınmaz, satış sözleşmesinde yazılı yüzölçü-mü tutarını kapsamıyorsa satıcı, eksiği için alıcıya tazminat ödemekle yükümlüdür.
Satılan taşınmaz, resmî bir ölçüme dayanılarak tapu siciline yazılmış olan yüzölçümü tutarını içermiyorsa satıcı, özellikle üstlenmiş olmadıkça tazminat ile yükümlü değildir.
Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılın ve sa-

tıcının ağır kusuru varsa yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”
Zamanaşımını durduran sebepler
Zamanaşımını durduran sebepleri belirleyen Tasarının 153üncü maddesinin (7) numaralı bent ola-rak bir sebep daha eklenmiştir: “Alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesi durumunda birleşme devam ettiği sürece” zamanaşımı süresi işlemeyecektir.
Alacaklının, müteselsil borçlulardan biriyle yaptığı ibra anlaşması
818 sayılı BK’nun 145inci maddesini karşılayan, Tasarının 166ncı maddesinde düzenlenen ikinci fıkra hükmüne göre: “Alacaklının, borçlulardan biriyle borç ilişkisinin tamamını ortadan kaldırmak ama-cıyla yaptığı ibra anlaşması diğer borçlular için de hüküm ifade eder.”

“2 – Müteselsil borcun sukutu

Madde 145 – Tediyesi ile veya yaptığı takas ile borcun tamamını veya bir kısmını iskat etmiş olan müteselsil borçlulardan biri, sa-kıt olan borç nispetinde, diğer borçluları halas etmiş olur.
Eğer müteselsil borçlulardan biri borç tediye olunmamış iken ondan tahallüs etmiş ise, diğer borçlular ancak halin veya borcun mahiyetinin irae ettiği nispette bu beraetten istifade edebilirler.

 

“Ücret tevkifi”

818 sayılı Borçlar Kanununun 156ncı maddesinde düzenlenen “ücret tevkifi” ni tanımlayan mad-de, Tasarıya egemen olan işçinin korunması ilkesi gözetilerek Tasarıya alınmamıştır.
Alacağın devrinde devredenin garantisi
818 sayılı Borçlar Kanununu 169uncu maddesini karşılayan Tasarını 191inci maddesinde, alaca-ğın devrinde devredenin sorumluluğu, hem sistematik hem içerik olarak farklı biçimde düzenlenmiştir. Şöyle ki:
Birinci fıkraya göre, alacağın devrinin ivazlı olup olmamasına bakılmaksızın “devreden, ayrıca üstlenmemiş olsa bile, devir sırasında alacağın varlığını garanti etmiş olur.”
İkinci fıkraya göre, “Alacak bir edim karşılığında devredilmiş ise, devreden, borçlunun devir sıra-sındaki ödeme gücünü de garanti etmiş olur.”
Üçüncü fıkra ise; 818 sayılı Borçlar kanununun 171inci maddesinin ikinci fıkrasını aynı doğrultu-da karşılamaktadır. Bu fıkra hükmüne göre:”Bir alacak kanun gereğince başkasına geçmişse eski alacaklı alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir.”

Borca katılma

Borç ilişkilerinde taraf değişikliklerinden biri olan “borca katılma” Tasarının 201inci maddesinde yeni olarak düzenlenmiştir. Buradaki taraf değişikliği, alacaklı veya borçlunun değişmesiyle meydana gelmeyip, mevcut borca borçlunun yanında katılmak suretiyle oluşmaktadır. Borca katılmada borçlu bor-cundan kurtulmayıp, katılanla birlikte müteselsilen sorumlu olmaktadır.
Taraf değişiklikleri konusunda, Tasarıda yer alan iki yeni düzenleme:
Borç ilişkilerinde taraf değişiklikleri bölümüne eklenen üçüncü ayırımda taraf değişikliklerinin iki değişik biçimi iki ayrı madde halinde düzenlenmiştir: Biri sözleşmenin devri, diğeri de Sözleşmeye ka-tılmadır.
Bu iki kurum, İsviçre ve Türk Borçlar Kanununda daha önce düzenlenmemiş olmakla birlikte, Türk öğreti ve uygulamasında, sözleşme serbestîsi çerçevesinde açıkça kabul edilmektedir.
Yasal düzenleme olarak da, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (md.66) ve 4735 sayılı Kamu ihale-leri Sözleşmeleri Kanunu (md.16) benzeri düzenlemeler yer almaktadır.

Sözleşmenin devri

Tasarının yeni 205inci maddesinde düzenlenen sözleşmenin devri, “sözleşmeyi devralan, devre-den ve sözleşmede kalan olmak üzere üçünün arasında yapılan ve devredenin sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşma” olarak tanımlanmaktadır.
Tarafların her üçü biri araya gelerek sözleşmenin devrini gerçekleştirebilecekleri gibi, Maddenin ikinci fıkrasına göre, devralan ile devreden arasında yapılan sözleşmeye sözleşmede kalan tarafın önce-den izin vermesi ya da sonradan onaylanması suretiyle de gerçekleştirilebilir.
Sözleşmeye katılma
Tasarının 206ncı maddesinde yer alan bu yeni düzenlemeye göre Sözleşmeye katılma. “mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere katılan ile taraflar yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla birlikte onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran bir anlaşma” olarak ta-nımlanmaktadır.
Sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf kural olarak müteselsilen alacaklı ve borçlu olurlar.
Sözleşmeye katılmanın, borca katılmadan farkı, borca katılma da katılanın sadece borçlunun ya-nında yer alıp onunla birlikte müteselsilen borçtan sorumlu olmasına karşılık; sözleşmeye katılmada katı-lan, sözleşmenin taraflarından her ikisine de katılabilmekte, yanında yer aldığı taraf göre alacaklı ya da borçlu hale gelmektedir.
Buraya kadar TBK Tasarısının sadece genel hükümlerinde yapılan önemli değişiklikler ve yeni düzenlemelere dikkati çekmeyi amaçladık. Tasarının Yasama Meclisinde, bütünlüğü bozulmadan, bölüm-ler ve maddeler arasında çelişki yaratılmadan yakın bir zamanda yasalaşacağını umarız. EKİM 2009

Ek: Karşılaştırmalı süreler cetveli

Üzerine tıklayınız http://www.turkhukukkurumu.org.tr/siteyazi/20091029TBKTEkSirali.pdf