Çelişkiler yumağı bir madde : MK 1020
Av. Dr. Rona AYBAY
I –Medeni Kanunun düzenlemesi
1) Giriş
2) MK m. 1020’nin, kaynak kanundaki değişiklikler karşısında nasıl
değerlendirilmesi gerekir?
II-Tapu sicili, özel yaşamın gizliliği ve yolsuzluklar
III- Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, MK m. 1020 ‘yi Yürürlükten Kaldırdı Mı1?
A) Özel yaşamım gizliliği ilkesi açısından
B) “Ticari sır” açısından
IV -Duruşmaların “herkese açık” olması ile Tapu Sicilinin “herkese açık”
olmasının benzerliği ve farklılığı
V- Avukatlık Kanunu ve Tapu sicili
SONUÇ
1 Bu konuda daha önce yayınlanmış bir makalemiz için bkz. Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, MK 1020/II’yi
yürürlükten kaldırdı mı? TBB Dergisi ,2004,sayı 53,s.216 vd.
I –Medeni Kanunun düzenlemesi
1) Giriş
Hukuk fakültelerindeki ilk derslerden başlayarak öğrencilere şu öğretilir: Medeni Kanun’a
göre tapu sicili “aleni”dir. Yürürlükteki, 4721 sayılı Medeni Kanunun 4.Kitabının Üçüncü
Kısım” hükümleri (m.973 vd.),”Zilyetlik ve Tapu Sicili” başlığını taşımaktadır. 997.
maddeyle başlayan hükümler de “Tapu Sicili” başlığı altında düzenlenmektedir. Bu başlık
altında “Taşınmazlar üzerindeki hakları göstermek üzere tapu sicili tutulur “ (m.997/I);
“Taşınmazlar, bulundukları bölgenin tapu siciline kaydedilir.”(1004) “Tapu sicilinin
tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur”(m.1007) gibi önemli ve temel nitelikte düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca;
“Resmi siciller ve senetler, belgeledikleri olguların doğruluğuna kanıt oluşturur.”
“Bunların içeriğinin doğru olmadığının ispatı, kanunlarda başka bir hüküm bulunmadıkça,
herhangi bir şekle bağlı değildir” (m.7) hükmü de konumuzla ilgili sayılabilir.
Önceki Medeni Kanunun 928. maddesi “Tapu sicilinin aleniyeti” başlığı altında şu hükmü
içeriyordu : “Tapu sicili alenidir.”
Yeni MK’nun 1020. maddesinin gerekçesinde , eski kanunun 928. maddesiyle, yeni madde
arasında “hüküm değişikliği yoktur” anlatımı yer almıştır. Dolayısıyla , bu konuda herhangi
bir yasa değişikliği öngörülmemiş;madde gerekçesine göre, yeni maddede sadece dille ve
biçimle ilgili değişiklikler yapılmıştır.
Peki aleniyet ne demektir? ”Aleniyet” in anlamı ”kamuya açık” ; ”herkesçe ulaşılabilir” ;
“herkese açık” olmaktır. Nitekim, günümüzde yürürlükte olan 4721 sayılı MK da, şu ilkeyi
koymuştur : “Tapu sicili herkese açıktır” (m.1020).
Ancak,tapu siciliyle ilgili olarak yasada sözü edilen “herkese açık” olmanın (yada eski
deyimle ”aleniyet” in) gerçek yaşamda pek gerçekleşmediğini; bunun olsa olsa ”sanal” bir
“herkese açıklık” olduğunu, hepimiz kendi mesleksel yada kişisel deneyimlerimizden
bilebiliriz. Tapu sicilinde yazılı bilgilere ulaşmak hiç de kolay değildir. Zaten, Medeni
Kanun’un ilgili maddesi de (MK.1020) birinci tümcesiyle koyduğu ”Tapu sicili herkese
açıktır ” ilkesini, hemen ardından gelen tümceyle değerden düşürmektedir: tapu kütüğündeki
bilgiler herkese değil ,sadece “ilgisini inanılır kılanlara “açıktır :
“İlgisini inanılır kılan herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfanın ve belgelerin tapu
memuru önünde kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini
isteyebilir”(MK 1020 /II).2
2 Bu hükmün eski kanundaki anlatımı şöyleydi: “Alâkası olduğunu ispat eden herkes, kendisince ehemmiyetli
olan başlıca sahifelerin evrakı müsbitesiyle birlikte tapu sicili memurlarından biri huzurunda kendisine irae
edilmesini yahut bunların birer suretinin verilmesini isteyebilir. Kimse , tapu sicilinde mukayyet olan bir
keyfiyetin kendinse meçhul olduğu yolunda bir iddia dermeyan edemez” (eski MK m.928).
Öte yandan; aynı kanun maddesinin son fıkrası da şu hükmü koymaktadır: “Kimse tapu
sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez” (MK 1020/III).
Kanununun bu çelişkili anlatımından çıkan sonuç şudur:
(i) Tapu sicili herkese açıktır diyorsak da,o kadar açık değildir!
(ii) Çünkü bu açıklık “herkesin” değil sadece , “ilgisini, inanılır kılanlar”ın
yararlanabildiği bir açıklıktır.
(iii) Ama, “ilgisini inanılır kılamamış”; dolayısıyla da tapu sicilindeki kayıtları
görememiş olsa bile ,herkes tapu sicilindeki kayıtları bilmekle yükümlüdür.
Öte yandan şu da sorulmalıdır: Buradaki “inanılır kılma”nın içeriği nedir ?Tapu sicilindeki
bir kaydı görmek isteyen kişinin yerine getirmesi gereken “ilgisini inanılır kılma”
yükümlülüğü ne demektir? Sözü edilen ilgi ne tür bir “ilgi” olmalıdır? Kişinin, tapudaki
kayıtla ilgilenmesinin nedenini açıklamak zorunda olması niçin gereklidir?
Kişi, bu ilgisinin “ inanılırlığını” kime karşı ve hangi araçlarla kanıtlamak durumundadır?
“İlgisinin inanılır” olduğuna yada olmadığına kim; hangi ölçütlere göre karar verecektir? Bu
karar karşısında başvurulabilecek “etkili bir başvuru yolu” var mıdır?
Bütün bu sorular, topluca değerlendirildiğinde , tapu sicilindeki bilgilerin “herkese açık”
olması kulağa hoş gelen bir nağmeden öteye geçmemekte; tapu sicilindeki bilgilere ulaşmak ,
her türlü keyfiliğe açık olarak tapu sicili yöneticilerinin takdirine kalmış görünmektedir.
Uygulamada, zaten çoğu zaman iş yükü ağır olan tapu görevlilerinin, bilgi vermek ve
özellikle kayıtları göstermek konusunda çok isteksiz oldukları bilinen bir gerçektir.
Özetle durum şudur: Herkes, tapu kütüğündeki bilgileri bilmek zorundadır ama, o bilgilere
ulaşmak ancak ”ilgisini inanılır kılanlar” için olanaklıdır, bu inanılırlığın kanıtlanması da
keyfiliğe açık bir düzenlemedir. Kısacası, tapu sicilindeki bilgilerin herkesçe bilindiği,
yasanın öngördüğü bir varsayımdır; ama bu varsayımın gerçekleşmesi hiç de kolay değil;
oldukça zahmetli ve külfetli bir iştir.
Tapu kütüğündeki kayıtların herkese açık olduğu varsayımın kabul edilebilir olması için, tapu
sicilindeki bilgilerin gerçekten “herkese açık” ve kolay ulaşılabilir olması gerekir. Dünyada
böyle işleyen dizgeler vardır. Birçok ülkede, herkes özel bir çaba harcamasına hiç gerek
olmaksızın, tapudaki bilgilere kolayca ulaşabilmektedir. Örneğin, Kanada’da insanların,
bağlantı kurdukları internet yoluyla bütün taşınmazlarla ilgili bilgileri evlerindeki
bilgisayarlar aracılığıyla okuyabildiklerini duymuştum; gittiğimde kendim de gördüm.
Herkes, kimseye sormadan, hiçbir ücret ödemeden, evindeki internet bağlantısı aracılığıyla
kentteki bütün binaların mülkiyet vb. durumu hakkında bilgiye ulaşabiliyordu.
Taşınmazın üzerindeki ipotekler gibi daha ayrıntılı konularda bilgi edinmek için ise, kentin
merkezindeki bir ofise gitmek gerekiyordu. Calgary kentinin merkezinde, tepesinde döner bir
restoran olan kocaman kulenin bile maliklerinin kim olduğunu, kule üzerindeki ipotek
haklarının sahiplerini ve borç tutarlarını, bir bilgisayar çıktısı olarak elde etmem hiç de zor
olmadı. Bunun için, bilgileri niçin istediğimi anlatmam yada ”ilgimi inanılır kılmam” şöyle
dursun kendimi tanıtmam, bir kimlik belgesi göstermem bile gerekmedi. Sadece sayfalarca
tutan bilgisayar çıktıları için , bir fincan kahve parası kadar masraf ödedim.
Tapu kütüğündeki bilgilerin herkese açık (aleni) olduğundan, ancak böyle bir ortamda söz
edilebilir. Herkesin, tapudaki bilgileri bildiği varsayımı da ancak öyle bir yerde haklı
görülebilir.
İstenirse, böyle bir sistemi Türkiye’de de uygulamaya koymanın alt yapısı hazır
görünmektedir. Çünkü, tapu kütüklerindeki kayıtların, bilgisayar ortamına geçirildiği
anlaşılıyor. Artık Türkiye’de kişiler “e-devlet” denilen internet sistemi yoluyla kendi
şifresini kullanarak, adına kayıtlı taşınmaz mallarla ilgili bilgilere ulaşabilmektedir.Altyapının
hazır olduğu düşüncemiz bu duruma dayanmaktadır.
2) MK m. 1020’nin, kaynak kanundaki değişiklikler karşısında nasıl
değerlendirilmesi gerekir?
Yukarıda da değindiğimiz gibi, bugünkü MK m.1020’nin öncüsü ,1926 yılında kabul edilmiş
Türk Medeni Kanununun 928. maddesiydi ve bu madde İsviçre Medeni Kanununun özgün
biçimi olan 1912 metninin 970. maddesinden den alınmıştı. İsviçre MK m. 970 ‘in özgün
biçimi de önce tapu sicilinin “aleni” olduğunu belirtiyor ama ardından , bu kayıtları
görebilmeyi ”ilgili bir taraf olduğunun ilk bakışta ( prima facie) kanıtlanabilmesi” koşuluna
bağlıyordu.
İsviçre Medeni Kanununun bu hükmü ,1 Ocak 1994 de yürürlüğe giren 4 Ekim 1991 tarihli
bir kanunla önemli değişikliğe uğramış; ayrıca kanuna 970a hükmü eklenmiştir. Öte yandan,
19 Aralık 2003 tarihli “Elektronik İmza Kanunu” ile de İsviçre MK m. 970 ve 970a’ya
eklemeler yapılmıştır. İsviçre Medeni kamunda yapılan bu değişiklikler, spekülasyonları
önlemek, bilgi edinilmesini kolaylaştırmak ve tapu sicilindeki bilgilere “şeffaflık” sağlanması
yönünde olmuştur Bu değişikliklerin sonucunda, İsviçre’de , belli bir taşınmazın malikinin
kim olduğu kolaylıkla öğrenilebilir hale gelmiştir.3
BAŞPINAR, İsviçre’deki konumuzla doğrudan ilgili yasa değişikliğini şöyle açıklamıştır:
“Gerçekten de, 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren değişikliğe göre herkes,
herhangi bir şekilde ilgisini inanılır kılma şartı aranmaksızın, tapu sicilinde kayıtlı
bulunan taşınmazın tanımlayıcı bilgilerini, taşınmazın niteliğini, malikini, malikinin
kimliğini ve sicilde malik olarak görünen kişinin iktisap tarihini ve iktisap şeklini
öğrenme imkânına sahiptir (ZGB Art. 970/II)”4.
Konuyla ilgili makalesinde ÖZDEMİR OKTAY , İsviçre’deki yasal ve uygulamaya ilişkin
gelişmeleri şöyle değerlendirmiştir:
“Bu bağlamda örneğin önceleri gazetecinin araştırma yapmak için tapu sicilinden
maliki öğrenme(si) mümkün görülmezken, değişiklik sonrası mümkün
görülmektedir. Somut bir olayda bir gazetecinin, hakkında soruşturma olan üç
kişinin son dokuz ayda sahip olduğu taşınmazları öğrenme hakkına sahip oldu(ğu)
belirtilmiştir. Bunun önemli bir içtihat değişikliği olduğu ve tapu sicili ile ilgili
spekülasyonlara karşı mücadele için kabul edilmiş olan tapu sicilinin aleniyeti
3 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZDEMİR OKTAY, Saibe ;Kişilik Hakları ve Bilgi Alma Hakkı
Çerçevesinde Tapu Sicilinin Alenîliği İlkesi, Özer Seliçi’ye Armağan, Seçkin yayınları, s.512 vd.ve
BAŞPINAR, Veysel, ;Elektronik Tapu Sicili Düzenlenirken, Tapu Sicilinin Aleniyeti ve Diğer Alanlarla İlgili
Alınması Gereken Tedbirler, AÜHFD, c.57,Sayı 3,s.97 vd.
4,BAŞPINAR, agm s.102.
ilkesinin, tapu sicilini incelemek için bulunması gereken haklı menfaate somut
olarak yeni biri içerik kazandırdığı belirtilmektedir.”5
“Önceleri tapu sicilini görmek için bile haklı menfaat ispatı gerekirken, daha sonra
kantonlara gayrımenkul kazanımlarını yayınlama görevi verilmiş ve belli bilgilerin
ise, “hangi kapsamda öğrenileceği Federal Konsey’in yetkisine bırakılmıştır.
Buradaki tek sınır ise kişilik haklarının ihlal edilmemesi olarak belirlenmiştir.”6
Bizim 2001 yılında kabul edilmiş olan yeni Medeni Kanunu hazırlayanlar, eski Medeni
Kanununun tapu sicilinin “aleniliğini” “alakasını ispat etme” koşuna bağlayan hükmü yerine
İsviçre MK.ne konulmuş, çok daha yumuşak yeni hüküm olan “ilgisini inanılır kılma”
koşulunu getirmişlerdir.
Ancak, İsviçre’de spekülasyonları önlemek ve taşınmaz piyasasına şeffaflık getirmek gibi
amaçlarla getirilmiş değişiklikleri ve yeni uygulamaları dikkate almamış görünmektedirler.
Çünkü, yukarıda da belirttiğimiz gibi, bizim yeni MK’umuznun 1020. maddesinin
gerekçesinde , eski kanunun 928. maddesiyle, yeni madde arasında “hüküm değişikliği
yoktur” anlatımına yer verilmiştir.
Yeni Türk Medeni Kanunun “Genel Gerekçe”sinde ise, İsviçre Medeni Kanununda yapılmış
olan köklü değişikliklerden şöyle söz edilmiştir:
“Medeni Kanunumuzun kaynağını oluşturan İsviçre Medeni Kanununda (ZGB)
yapılan köklü değişikliklerle bazı kurumlar geliştirilerek yeni sosyal görüşlere ve
ihtiyaçlara cevap verebilir duruma getirilmişlerdir.”
Genel Gerekçe’de bunun ardından “Türk Medeni Kanununun bu gelişmelerden uzak
kalmasının düşünülemeyeceği” belirtilmiştir.
Bu durumda, İsviçre Medeni Kanununun yeni hükmünün çevirisi yoluyla yeni MK’muza
alınmış “ilgisini inanılır kılma “ koşulunu, sadece bir anlatım değişikliği olarak kabul edilip ,
eskisi gibi “ilgisini kanıtlama” (“alakası olduğunu ispat etme” ) koşulu mu aranacaktır?
Yoksa, bu yeni hükmün İsviçre’de neden getirildiği dikkate alınıp, o yönde daha “yumuşak”
ve “geniş” bir yorum mu yapılacaktır?
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün web sitesinde yer verilmiş “Güncel Sıralı
Genelgeler” başlığı altında ,konuyla ilgili görünen iki Genelge vardır7. Ancak, bunlar yeni
Medeni Kanunun yürürlük tarihi olan 1 Ocak 2002’den önce yayınlanmış belgelerdir. Bu
genelgeler, “Bilindiği üzere Türk Medeni Kanununun 917. maddesi …” tümcesiyle eski
Medeni Kanuna göndermede bulunarak başlamaktadır. Dolayısıyla, MK’daki ilgili yeni
hükmün uygulamada nasıl anlaşılacağı konusunda yararlı değildir. Kısacası, yeni Türk MK
m.1020/II’nin uygulamada nasıl anlaşılıp, yorumlanması gerektiği konusunda Tapu Kadastro
Genel Müdürlüğünce kamuya açıklanmış bir bilgi yoktur.
Yeni Türk Medeni Kanunu 10 yılı aşkın bir süredir yürürlükte bulunmaktadır. Geçen bu uzun
süreye karşın, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü’nün , önceki kanunun yürürlükte olduğu
5 ÖZDEMİR OKTAY, agm. s.515
6 ÖZDEMİR OKTAY, agm. s.517
7 “Tapu Sicilindeki Bilgi ve Belgelerin Veriliş Esasları” Sayı : B021TKG010000-473/-1556 ve 2001 /11 sayılı
Genelge ,Genelge nu.2001/11 (8.Ağustos 2001)
zaman yayınlanmış genelgeleri , yeni kanuna uygun hale getirememiş olduğu bir gerçektir. Bu
durum, ortada bir sorun olduğunun göstergesi sayılmalıdır.
Kanımca,(Bilgi Edinme Hakkı Kanununun yürürlüğe girmesiyle MK.1020/II’nin yürürlükten
kalkığı kabul edilmeyecekse8) yeni Medeni Kanunumuza , kaynak kanun İsviçre Medeni
Kanununun yeni biçiminden alınmış “ilgisini inanılır kılma” koşulunu İsviçre’deki gelişmeler
dikkate alınarak geniş bir yorumla (deyim yerindeyse “yumuşak” bir yaklaşımla) uygulamak
gerekir. Gerekçede yer verilmiş olan ve 1926 metni ile 2001 metni arasında “hüküm farkı”
olmadığı yolundaki anlatımı ise dikkate almamak gerekir. Böyle yapılmazsa, “alakası
olduğunu ispat etme” koşulu yerine “ilgisini inanılır kılma” koşulunun getirilmesinin anlamı
kalmamış olacak ve yasakoyucunun “abesle iştigal” ettiği sonucu ortaya çıkacaktır.
II-Tapu sicili, özel yaşamın gizliliği ve yolsuzluklar
Tapu kütüğündeki bilgilerin herkese açık ve saydam olmasının gerçekten sağlanmasında,
kişilerin özel yaşamlarının gizliliği açısından sakıncalar olduğu düşünülebilir. Böyle bir
durum, taşınmaz mallarla ilgili bir takım spekülatif işler çevirmek isteyenlerce yada mülkiyet
haklarının gizli kalmasını isteyen bazı taşınmaz maliklerince “sakıncalı” sayılabilir. Ama
çağdaş hukukta toprak mülkiyetinin, bireysel çıkarların ötesinde, kamuyu ilgilendiren bir
boyutu olduğu unutulmamalıdır.
Çağdaş anayasa anlayışı, mülkiyetin ”toplumsal bir işlevi olduğunu” (İtalyan Anayasası m.
42/II) kabul etmeyi ve mülkiyetin kullanılmasının ”kamu çıkarına uygun olmasını” (F. Alman
Anayasası m. 14/2) gerektirmektedir. Bizim 1961 Anayasamız da, mülkiyet hakkına ”Sosyal
ve İktisadi Haklar” bölümünde yer vermekle, aynı çağdaş anlayışı benimsediğini ve mülkiyete
toplumsal içerikli bir hak niteliği tanıdığını göstermiştir. 1961 Anayasası’nın gerekçesinde
”artık mülkiyet hakkı(nın), Roma hukukundaki anlamda, ferdin toplum menfaatini dahi
hesaba katmaksızın istediği gibi kullanabileceği bir hak, hudutsuz bir hürriyet niteliği
taşımadığı” açıkça belirtilmiştir. Bu anlayış, özellikle büyük rantların sözkonusu olduğu kent
arazileri açısından çok önemlidir.
1982 Anayasası , bu konuda da, 1961’den geriye gitmiş ve mülkiyet hakkına,1961
Anayasasından farklı olarak “Sosyal ve İktisadi Haklar ve Ödevler” başlığı yerine ”Kişinin
Hakları ve Ödevleri” bölümünde yer vermiştir.Böylece, mülkiyete, “kanun hükmünde
kararnamelerle düzenlenemeyecek” haklar arasında yer verilmiştir (bkz. AY m.91). Ancak,
1961 Anayasasının “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ilkesi,
1982 metnine de aynen alınmıştır (AY m. 35/III). Anayasa Mahkememizin kararlarında,
mülkiyet, 1982’den sonra da yine ”sosyal yapıda bir hak” olarak kabul edilmektedir. Tapu
sicilindeki bilgilerin gerçekten “herkese açık olması”ndaki toplum yararının, bireylerin özel
yaşamının gizliğinin korunması karşısında daha üstün bir değer taşıdığı kabul edilmelidir.
Kaldı ki, tapu kayıtları için öngördüğümüz sistem, kişilere değil, taşınmazlara yönelik olacak ;
hangi kişinin nerede ne kadar mülkü olduğu değil, belli bir mülkün kime ait olduğu
bilgilerine ulaşılacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, İsviçre’de de gelişme ve uygulama bu
yönde olmuştur.
8 Bkz. aşağıda V- Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, MK m. 1020 ‘yi Yürürlükten Kaldırdı mı ?
Öte yandan, kamusal nitelikte olan ve kuramsal olarak herkese açık olan tapu sicilindeki
bilgilere ulaşmak isteyen kişinin , bu bilgilere hangi amaçla ulaşmak istediğini açıklamak
zorunda bırakılması , o kişinin özel yaşamının gizliğine aykırı sayılmalıdır. Örneğin kişi,
evlenmek yada birlikte iş kurmak istediği kişinin; kendisinin malı olduğunu söylediği bir
taşınmazın gerçekten onun mülkü olup olmadığını öğrenmek için tapu müdürlüğüne
başvurmuşsa; bu amacını açıklamak zorunda bırakılması, onun özel yaşamının gizliliğine bir
aykırılık oluşturur. Belli bir taşınmaz malı edinmek düşüncesiyle, onun ve çevresindeki
taşınmazların kimlere ait olduğunu öğrenmek isteyen kişinin, bu niyetini açıklamak zorunda
bırakılması da , kişinin özel yaşamımın gizliğine aykırı sayılabilir.
Günümüzde, dev boyutlara varmış görünen yolsuzluklar, uluslararası düzeyde önlemler
alınmasını, yolsuzlukla mücadele için uluslararası sözleşmeler yapılmasını gerektirecek
düzeye ulaşmıştır9. Her yerde, halk ”temiz toplum” için büyük özlem duymakta, ama buna
ulaşmanın yasal ve teknik araçlarını ortaya koymak durumunda olan siyasal kadrolar, bu
konuda da parlak sözler söylemenin ötesine pek geçmemektedir. Toplumu ilgilendiren
konularda ”saydamlık” sağlanması bu bakımdan çok önemlidir. Birçok ülkede ”bilgiye ulaşma
yasaları” (Freedom of Information Act) herkesin, bilgilenme hakkını güvenceye almaktadır.
Bizde de 2003 yılında yayınlanan Bilgi Edinme Hakkı Kanunu benzer düzenlemeler
getirmiştir10. Amaç, toplumdaki bütün bireylerin, kamu yönetiminin elindeki bilgilere
ulaşabilmesinin sağlanmasıdır. Kişi, böylece gelişmeleri nesnel verilere dayanarak
değerlendirme olanağına kavuşmuş olabilecek, bu da demokratik bir toplumun sorumlu ve
bilinçli yurttaşı olmayı kolaylaştıracaktır.
Her dönemde var olan ama çağımızda daha da artmış görünen yolsuzlukların önlenmesinde,
kamusal işlemler ve değerlerle ilgili işlerde “saydamlık” en etkili araçlardandır. Tapu
kütüklerindeki bilgilerin, herkesçe ulaşılabilir bir saydamlığa kavuşturulmasında, çeşitli
bakımlardan toplumsal yarar vardır. Özellikle, büyük kentlerdeki arsa spekülasyonlarını
önleyecek bir araç olarak “herkese açıklık” konusu üzerinde durulmalıdır. Böyle bir
saydamlık, pek çok yolsuzluğun ortaya çıkarılmasında ve önlenmesinde büyük işlev görebilir.
Öte yandan, bu saydamlığın, tapu harçlarının ve öteki vergilerin, taşınmazların gerçek
değerleri üzerinden alınabilmesi, dolayısıyla Hazine’nin gelir kaybının önlenmesi açısından da
yararları vardır.
Konunun bir başka boyutu da şudur: kamusal kayıtların “herkese açıklığı” gerçekten
sağlanırsa, hakkında yolsuzluk suçlamaları yapılan kişiler de, haksız suçlamalardan korumuş
olacaklardır.
9 Birleşmiş Milletlerce açıklanan rakamlara göre , dünya çapındaki “gayrisafi yurtiçi hasıla” (GDP)nın %5’ine eşit olan 2.6 trilyon dolar , her yıl yolsuzluklara gitmektedir.
Aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 164 devlet, BM Yolsuzlukla Savaşım Sözleşmesini onaylamış; yani
yolsuzlukları önlemek için etkili biçimde çalışmayı yükümlenmiş bulunmaktadır. 14 Aralık 2005 de yürürlüğe girmiş olan bu Sözleşme ,Türkiye açısından 9 Kasım 2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Konuyla ilgili iki Avrupa Konseyi Sözleşmesi de vardır: “Yolsuzluk Konusunda Ceza Hukukuna İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi “ ve “Yolsuzluk Konusunda Özel Hukuka İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”. 1 Temmuz 2002 de yürürlüğe girmiş olan Ceza Hukukuna ilişkin Sözleşme, Türkiye açısından 1 Temmuz 2004 de yürürlüğe girmiştir. Yürürlük tarihi 1 Kasım 2003 olan Özel Hukuka ilişkin Sözleşme ise Türkiye için 1 Ocak 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Oldukça ayrıntılı inceleme ve açıklama gerektiren bu Sözleşmelere, bu makale bağlamında değinmekle yetiniyorum.
10 Bkz. aşağıda “III-Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, MK m.1020’yi Yürürlükten Kaldırdı mı?
Sonuç olarak, tapu kütüğünde yazılı bilgilerin gerçekten kolay ulaşılabilir duruma getirilmesi
sağlanabilirse, bazı kişiler biraz rahatsız olabilirler ama, temiz topluma ve toplumsal erince
(huzura) bir katkı yapılmış olur.
III- Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, MK m. 1020 ‘yi Yürürlükten Kaldırdı Mı11?
Medeni Kanundaki, Tapu sicilindeki bilgilere ulaşmayı “ilgisini inanılır kılmak” koşuluna
bağlayan düzenlemeyi, 2003 yılında yürürlüğe giren 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu
açısından da değerlendirmek zorunludur. Bilgi Edinme kanununun amacı : “demokratik ve
şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine uygun olarak kişilerin
bilgi edinme hakkını kullanmalarına ilişkin esas ve usulleri düzenlemek”tir (madde 1). Bilgi
Edinme Kanununun kapsamına “kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde uygulanır” (madde 2); “Herkes 12 bilgi edinme hakkına
sahiptir”(madde 4/I).Bu düzenlemelerden çıkan sonuç şudur: gerçek ve tüzel kişilerin, Bilgi
Edinme Kanunu kapsamın giren kamusal nitelikteki her türlü bilgi ve belgeye ulaşabilme
hakkı vardır.
Kanunun, “Bilgi Edinme Hakkının Sınırları” başlıklı Dördüncü Bölümünde (madde 15-
28),bilgi edinme hakkının sınırlarını gösteren hükümlere yer verilmiştir. Bu bölümdeki madde
kenar başlıkları şunlardır : “Yargı denetimi dışında kalan işlemler” (m.15);”Devlet sırrına
ilişkin bilgi veya belgeler”(m.16);”Ülkenin ekonomik çıkarlarına ilişkin bilgi veya
belgeler”(m.17);”İstihbarata ilişkin bilgi ve belgeler” (m.18);”İdari soruşturmaya ilişkin bilgi
ve belgeler”(m.19);”Adli soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler”
(m.20)”Özel hayatın gizliği”(m.21); “Haberleşmenin gizliliği”(m.22);”Ticari sır”
(m.23);”Fikir ve sanat eserleri (m.24);”Kurum içi düzenlemeler”(m.25);”Kurum içi
görüş,bilgi notu ve tavsiyeler”(m.26);”Tavsiye ve mütalaa talepleri”(m.27);”Gizliliği
kaldırılan bilgi veya belgeler” (m.28).
Kanunun dördüncü bölümünde sayılmış olan nedenlerin büyük çoğunluğu , Tapu Sicilindeki
bilgilere ulaşma hakkıyla ilgili olduğunu düşündürecek nitelikte değildir. Kanunun 21.
maddesindeki “Özel hayatın gizliliği” ile “Ticari sır” başlıklı 23. maddesindeki düzenlemeler
açısından durum tartışılabilir.
A) Özel yaşamım gizliliği ilkesi açısından
Özel yaşamın gizliliği gerek Anayasada (AY m. 20) gerek Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde (AİHS m. 8) kabul edilmiş bir ilkedir. Bilgi Edinme Kanunda bu konu şöyle
düzenlenmiştir:
“Kişinin izin verdiği hâller saklı kalmak üzere , özel hayatın gizliliği kapsamında,
açıklanması halinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine,
mesleki ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi ve belgeler, bilgi
edinme hakkı kapsamı dışındadır.”
11 Bu konuda daha önce yayınlanmış bir makalemiz için bkz. Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, MK 1020/II’yi
yürürlükten kaldırdı mı? TBB Dergisi ,2004,sayı 53,s.216 vd.
12 “Türkiye’de ikamet eden yabancılar ile Türkiye’de faaliyette bulunan yabancı tüzel kişiler , isteyecekleri bilgi
kendileriyle veya faaliyet alanlarıyla ilgili olmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde , bu kanun
hükümlerinden yararlanırlar.”
“Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler saklıdır.”(madde 4/II-III).
“Kamu yararının gerektirdiği haller hâllerde , kişisel bilgi ve belgeler, kurum ve
kuruluşları tarafından , ilgili kişiye en az yedi gün önceden haber verilerek yazılı rızası
alınmak koşuluyla açıklanabilir ”(madde 21)
Bilgi Edinme Kanununda “özel yaşamın gizliliği”ni korumayı amaçlayan ayrıksılık hükümleri
arasında “tapu sicilindeki kayıtlar” gösterilmiş değildir13. Dolayısıyla, bu hüküm ,tapu
sicilindeki belgelerin “herkese açık olması” gerektiği ilkesini ortadan kaldıracak nitelikte
sayılamaz.
(i) Tapu sicilindeki bilgilerle kişinin sağlık bilgileri , aile yaşamı, şeref ve haysiyeti
arasında ilişki kurumak yanlıştır.Tapudaki kayıtlarla ,kişisel sağlık durumu arasında
mantık bağı olamaz. Öte yandan, “şeref ve haysiyet” gibi kavramlarla tapu sicilindeki
bilgiler yani kişinin özel mülkiyet durumu arasında ilişki kurma girişimi bile , kişinin
onuruna saldırı niteliğindedir. Kişinin ”şeref ve haysiyet” tapuda kayıtlı olan yada
olmayan mülkiyetle ölçülemez.
(ii) “Özel yaşam” kavramı, Tapu Sicilindeki bilgileri kapsar nitelikte sayılamaz; çünkü
kişiler, tapu sicilinin Medeni Kanundaki düzenleme uyarınca , ilke olarak, herkese
açık olduğunu bilmek durumundadır. “İlgisini inanılır kılarak” tapu sicilindeki
bilgilere ulaşabilecekler arasında, taşınmaz malikinin şu yada bu nedenle , bilgilerini
öğrenmesini istemeyeceği kişiler olması her zaman olasıdır. Kişinin kendisinin de
“ilgisini inanılır kılarak” başkalarının tapuda kayıtlı mülklerinin bilgisine ulaşma
olanağı vardır
(iii) Öte yandan, bir inşaat yada tadilat yapılmasına başlanıldığında, proje ile bilgilerin (ve
bu arada malikin kim olduğunun), bir levhaya yazılarak , herkesçe rahatlıkla
görülebilecek biçimde taşınmazın önüne asılması, İmar Yönetmeliklerine göre
zorunludur14.
(iv) Ayrıca,gözden kaçırılmaması gereken bir nokta daha vardır: benim anlayışıma göre
tapu sicilindeki bilgilerin herkese açık olmasındaki temel amaç, belli kişilerin
Türkiye’nin neresinde , ne kadar taşınmazın malikli olduklarının değil, belli bir
taşınmaz üzerindeki mülkiyet durumunun saptanmasıdır. Bunu da, kişilere doğrudan
yönelik bir durum yaratma olarak değil, spekülasyonları ve yolsuzlukları önlemeye
yönelik bir girişim saymak gerekir.
(v) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre;özel yaşamla ilgili olarak ,
toplumsal yararla ,bireylerin kişisel yararları arasında uygun bir denge kurulmalıdır.
Özellikle, bilgilerin başkalarınca ulaşılabilir olacağının , önceden bilinebilir nitelikte
olması halinde özel yaşamla ilgili gizlilik korunmaz.Türkiye’de kişiler tapu sicilinin
ilke olarak herkese açık olduğunu bilmek durumundadır. Öte yandan, yukarıda
belirttiğimiz gibi ,taşınmazın maliki, taşınmazı üzerinde bir inşaat yada tadilat işine
giriştiğinde, kendi adı (unvanı) da içinde olarak, proje ile ilgili bilgileri herkesin
kolayca görebileceği bir levhaya yazarak , asmak zorundadır.
MK m. 1020/II hükmü açısından, Bilgi Edinme Kanununun “sonraki kanun” niteliğinde
olduğunda kuşku yoktur. Bu açıdan yapılacak bir değerlendirme, Bilgi Edinme Kanununun ,
MK.m.1020 ile aynı konuyu düzenleyen önceki hükümlerinin yerine geçtiği, dolayısıyla MK
m.1020/II yi yürürlükten kaldırdığı sonucuna götürür.
13 İsviçre’deki “Bilgilerin Korunması Hakkında Kanun”da ise, kanunun tapu sicillerine uygulanmayacağı açıkça
belirtilmiştir. Bkz. Özdemir, agm.,s513,dn 39
14 Örneğin, bkz. Ankara Büyükşehir Belediyesi İmar Yönetmeliği m.91; İstanbul Büyükşehir Belediyesi İmar
Yönetmeliği,m 14.01;İzmir Büyükşehir İmar Yönetmeliği, m. 75; Bursa Büyükşehir İmar Yönetmeliği, m. 12.09
Ancak, konunun “önceki kanun-sonraki kanun” ilişkisinin yanında “genel hüküm-özel
hüküm” ilişkisi açısından da değerlendirilmesi gerekebilir. Çünkü, Bilgi Edinme Kanununun
“genel” kanun , MK.1020/II’nin ise “özel” hüküm olduğu, bu nedenle de , “zimni ilga”nın
burada sözkonusu olamayacağı savı ileri sürülebilir. Kanıma göre burada öncelikle dikkat
edilmesi gereken olgu; Bilgi Edinme Kanununun uygulanmayacağı konular arasında, örneğin
İsviçre’nin benzer yasasındaki düzenlemede olduğu gibi “tapu sicili kayıtlarını dışarda
bırakan” bir düzenleme bulunmadığıdır. Türk yasakoyucu , özellikle İsviçre örneği de ortada
iken, tapu kayıtlarına da Bilgi Edinme Hakkı Kanununun uygulanmayacağı ayrıksılıklar
arasında açıkça yer verebilirdi.
Bilgi Edinme Kanununun “genel”, MK.m.1020/II’nin ise “özel” hüküm niteliğinde olduğu
kabul edildiğinde ; sorun , sonraki “genel” hükmün, önceki “özel” hükmü ortadan kaldırıp
kaldırmayacağı biçiminde ortaya çıkmaktadır. Bu sorunun çözümü konusunda , her durum
için geçerli ,salt bir yorum ilkesi olduğunu sanmıyorum. Sorun, konunun özelliğine göre
yapılacak bir değerlendirme sonucunda, yeni “genel” hükme yada eski “özel” hükme öncelik
verilerek çözüme bağlanmalıdır.
Kanımca, burada yapılacak yorumda, toplumsal çıkarlar , kamu yararı , spekülasyonları ve
yolsuzlukları önleme gibi amaçlar gözönünde bulundurulmalı ve Bilgi Edinme Hakkı
Kanununda tapu sicili kayıtlarını ayrıksılık kapsamına sokan bir düzenlemenin bulunmadığı
da dikkate alınarak, MK.1020/II’nin yürürlükten kalktığı kabul edilmelidir.
B) “Ticari sır” açısından
Bilgi Edinme Kanunun “Ticari sır” başlıklı 23. maddesine göre “Kanunlarda ticari sır
olarak nitelenen bilgi, ve belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel
kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlan ticari ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı
dışındadır.” 15
“Ticari sır” kavramına bazı kanunlarda ve gönderme yapıldığı görülmektedir. Örneğin, Türk
Ceza Kanununun 239. maddesinin başlığı “Ticari sır,bankacılık sırrı veya müşteri sırrı
niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması” başlığını taşımakta ve bu tür bilgileri yetkisiz
kişilere vermeyi yada ifşa etmeyi suç saymaktadır.Ayrıca 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda
(madde 73);5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunda da ilgili hükümler vardır.
Bununla birlikte , “ticari sır” kavramının eksiksiz bir tanımını yapmak; içeriğini tam olarak
belirlemek olanaklı görünmemektedir. Nitekim, bu gerçek hükümetlerce de kabul edilmiş
ve “ticari sır” kavramına açıklık getirmek amacıya özel bir kanun çıkarılması için kanun
tasarıları hazırlanmıştır. Bir önceki Tasarının , yasama dönemi içinde kanunlaşamaması
üzerine hükümsüz kalan tasarıların yenilenmesi için , Hükümetçe TBMM Başkanlığına
sunulan 21 Ekim 2011 tarihli yazı ekindeki listede sayılan sekiz tasarıdan biri de “Ticari
Sır,Banka Sırrı ve Müşteri Sırrı Hakkında Kanun Tasarısı” olmuştur (Esas no.1/517).
Tasarının Genel Gerekçesinde ,ticari sır, banka sırrı ve müşteri sırı niteliğindeki bilgilerin
gizliliğinin sağlanmasının önemi belirtilmekle birlikte; bu gizliliğin sınırsız olamayacağı da
15 Aynı anlatım, Bilgi Edinme Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller hakkında Yönetmelikte (RG 27 Nisan 2004,25445) de yer almıştır (m.34).
vurgulanmıştır. Genel Gerekçede “iktisadi,ticari ve malî sektörlerde üretim,tüketim ve
hizmet alanlarında faaliyet gösteren ticarî işletme ve şirketlerin , bankaların , sigorta
şirketleri , sermaye ve malî piyasalarda faaliyet gösteren aracı kurumların şeffaflığının
sağlanmasına , kayıt dışı ekonominin, haksız mal edinmenin ve karapara aklanmasının
önlenmesine, çıkar amaçlı suç örgütleri ve bunların mensuplarının takibine ilişkin tedbirlerle
doğrudan ve dolayısıyla bağlantılı olduğu bilinen bir gerçektir ” anlatımına yer verilmiştir.
Gerekçede ,ticari sır konusuyla ilgili olarak çeşitli kanunlarda hükümler bulunduğu
belirtilmiş ve şu konuya da dikkat çekilmiştir: “Ancak, bu hükümler yeterli olmamakta ,
uygulamada çoğu zaman karışıklığa ve tereddütlere neden olmaktadır.Ticari sır, banka sırrı
ve müşteri sırrı olduğu ileri sürülerek bilgi ve belge taleplerine yeterli (cevap verilmemesi)
veya hiç cevap verilmemesi ya da sırrın gereği gibi korunmaması nedeniyle, yolsuzluk
iddiaları açıklığa kavuşturulmamaktadır.”
Tasarıda;ticarî sır, “bir ticarî işletme veya şirketin faaliyet alanı ile ilgili yalnızca belirli
sayıdaki mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen, elde edilebilen, özellikle
rakipleri tarafından öğrenilmesi halinde zarar görme ihtimali bulunan ve üçüncü kişilere
ve kamuya açıklanmaması gereken işletme ve şirketin ekonomik hayattaki başarı ve
verimliliği için büyük önemi bulunan; iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî,
kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde
kaynakları, imalatının teknik özellikleri, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve
masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi
veya tâbi olmayan sözleşme bağlantılarına ilişkin veya bu gibi bilgi ve belgeler” olarak
tanımlanmıştır (Tasarı madde 2).
Bu tasarı da henüz kanunlaşmış değildir ve kanımca kanunlaşması halinde, tapu sicilindeki
kayıtlar bu tanımın kapsamına girmiş sayılmamalıdır. Toprak ve arazi mülkiyetinin yukarıda
belirtmeye çalıştığım hukuksal ve sosyal niteliği ve özellikle tasarının genel gerekçesinde
belirtilen “kayıt dışı ekonominin, haksız mal edinmenin ve karapara aklanmasının
önlenmesi” ve “çıkar amaçlı suç örgütleri ile savaşım” gibi amaçlar açısından tapu sicilinin
herkese açık olmasında toplusal yarar olduğu kabul edilmelidir.
IV -Duruşmaların “herkese açık” olması ile Tapu Sicilinin “herkese açık” olmasının
benzerliği ve farklılığı
Anayasaya göre “mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.(AY m.141/I)16. “Duruşma
herkese açıktır”17 (CMK m.182/1). Anayasanın ve CMK’nın bu anlatımı, MK’nun “Tapu
sicili herkese açıktır” (MK m.1020/I) anlatımıyla özdeştir:
Gerek Anayasa’da ,gerek CMK’da gerek Medeni kanunda , “herkese açıklık” ilkesinin
ayrıksıları (istisnaları) da gösterilmiştir. Ancak bu ayrıksılıklarla ilgili düzenlemeler açısından
16 “Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına
ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.
Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.” (AY . 141/I-2).
17 (1) “Duruşma herkese açıktır.”
(2) “Genel âhlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde , duruşmanın bir
kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.”
(3) “Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.”
Anayasadaki ve CMKdaki düzenlemelerle ile MK hükmü arasında çok büyük bir ayrım
vardır.
MK’ndaki ; “herkese açıklığı” ortadan kaldıran “ilgisini inanılır kılma” kavramının içerik,
ölçütler ve bu konuda karar vermeye yetkili organ konularındaki belirsizliğine karşılık ;
Anayasada ve Ceza Muhakemesi Kanununda “duruşmaların herkese açıklığı” ilkesinin
ortadan kalkabileceği durumlar, sayılarak ve ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Bunlar şöyle
özetlenebilir :
(i) Duruşmaların herkese açıklığı ilkesine , ancak “genel âhlak” yada kamu güvenliği
gerekçesiyle ayrıksılık getirilebilir;
(ii) Herkese açıklık ilkesinden ayrılınmasına ancak,durumun “kesin olarak gerekli
kıldığı” hallerde karar verilebilir;
(iii) Bu karar gerekçeli olmalıdır ;
(iv) Bu kararı ancak mahkeme verebilir.
Kısacası, bir duruşmayı izlemek isteyen kişiden , o duruşmayla “ilgisini inanılır kılması”
istenemez. Duruşmayı izlemek isteyen kişiden kimliğini açıklamasının da istenilememesi
gerekir18.
Anayasada ve kanunda belirtilen gerekçelere ve usullere dayanılarak alınmış bir “kapalı
duruşma” kararı sözkonusu ise, bu genel ve objektif niteliktedir; sadece belli kişilere yönelik
olamaz . Öte yandan, görevi gereği duruşmada bulunacak avukatlar gibi kişileri de
kapsamaz19.
V- Avukatlık Kanunu ve Tapu sicili
Avukatlık Kanununun , 4667 sayılı kanunla değiştirilmiş madde 2/III hükmüne göre :
“Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi
teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara
görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel
hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri
incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına
bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden
alınabilir.”
Tapu siciliyle ilgili devlet dairelerinin ,avukatlara görevlerini yerine getirmekte yardımcı
olması gereken kamu kurumlarından olduğunda kuşku yoktur. Kanunda belirtilen “avukatın
gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür” hükmü, tapu sicilindeki
18 Duruşmalarda sanık, tanık, davacı, davalı gibi sıfatlarla bulunanları, saldırılardan korumak amacıyla güvenlik
önlemlerinin alınması gerekli görülebilir. Ancak, Adliye Binalarının girişlerinde güvenlik denetimi zaten
yapılmakta olduğundan, bu denetimden geçmiş kişinin hangi davanın duruşmasını izlemek istediğini açıklaması
gerekli sayılmamalıdır.
Yer darlığı nedeniyle , sınırlı sayıda dinleyicinin alınabildiği duruşma salonlarına girişlerin “sanıkların yakınları” , baroların görevlendirdiği gözlemci avukatlar, gazeteciler gibi, belli kategorilere giren insanlarla sınırlanması gerekli görülebilirse de; kanımca, böyle durumlarda bile bu kategorilere girmeyen insanlar için , olanaklar ölçüsünde bir yer ayrılması , duruşmanın “herkese açık olması” ilkesinin gerçekleşmesi açısından zorunludur.
19 Bkz. CMK ‘nun “Kapalı duruşmada bulunabilme” başlıklı 187.maddesi. kayıtlar açısından nasıl yorumlanmalıdır? MKm. 1020/II deki “ilgisini inanılır kılma” koşulu,
Avukatlık Kanununun “Kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla” sınırlamasının kapsamına girer mi?
Kanımca, zaten içeriği belirsiz ve keyfiliğe açık bir kavram olan “ilgisini inanılır” kılma
koşulu , avukatın avukatlık mesleğinin uygulaması nedeniyle Tapuya yaptığı başvurularda
aranmamalıdır. Avukat, kimliğini kanıtlamak ve konuyla avukat sıfatıyla ilgilendiğini
belirtmek koşuluyla, tapu kayıtlarını, kolaylıkla inceleyebilmelidir. Çünkü avukat,kendisine
önerilen işi alıp almama konusunda karara varmadan önce , işin niteliğini anlamak için ,
konuyla ilgili tapu kayıtlarını görmeye gereksinim duymuş olabilir. Nasıl, bir tutukluyla,
tutukevinde görüşmek için vekaletname göstermesi gerekmiyorsa , tapu kayıtlarını incelemek
için de vekaletnameye göstermesi gerekmemelidir.
Kaldı ki, vekaletname ibraz edilmesinin gerekli olması halinde, bunun kimin verdiği
vekaletname olması gerektiği sorunu ortaya çıkacaktır.
Nitekim Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün 8 Ağustos 2001 tarihli ve 2001/11 sayılı
Genelgesinde, “Avukatların Tapu Sicilini İncelemeleri ve Belge İstemleri” başlığı altında şu
açıklama vardır:
“Kamu görevi ifa eden avukatların vekâletname ibraz etmeden yazılı olarak talepte
bulunması koşuluyla (idaremizce istem belgesi düzenlenecektir) bir memur huzurunda tapu
sicilini inceleyebilmeleri ve görevleri sırasında kendilerine kolaylık sağlanması gerekir.”
Genelgede bunun ardından şu kısıtlayıcı hükme yer verildiği görülmektedir:
“Ancak,avukatların tapu sicilinden örnek istemeleri halinde vekâletname ibraz etmeleri
zorunlu olup (belge örneği istemlerinde ilgilinin saptanması gerekmektedir) gerekli harç ve
vergilerin vs. tahsilini müteakiben yetkili kılındığı ölçüde belge örneklerinin verilmesi
mümkün bulunmaktadır.”
Burada da, öncelikle şu soruları sormak gerekiyor: bu kısıtlamanın amacı nedir?avukattan
ibraz etmesi istenecek vekaletnamenin “asili” kim olmalıdır? Tapu kayıtlarında malik yada
ipotek gibi bir hak sahibi olarak görünenler mi? Bunların dışında kalan kişilerden alınmış bir
vakaletname yeterli sayılmayacak mıdır?
Kanımca bu kısıtlayıcı anlatımı, şöyle anlayıp, uygulamak hem amaç hem de zaman
kazanılması açısından uygun olacaktır: avukata,vekaletname ibraz etmesi gerekmeksizin ;
istemesi halinde tapudaki bilgiler, bir bilgisayar çıktısı olarak verilmelidir. Bunun için uygun
bir basım gideri ödenmesi istenebilir. Bu avukatın, zaman ve yer darlığı içinde tapu
kayıtlarına bakıp, notlar almasını gereksiz kılacak ve işleri hızlandıracak bir çözüm olacaktır.
SONUÇ
Kanımca, tapu sicilline kayıtlı olan bilgiler, Bilgi Edinme Hakkı Kanununda sayılmış olan
ayrıksılık konularına ve hallerine ,yani,“Bilgi Edinme Hakkının Sınırları” kapsamına
girmemektedir. Bu nedenle, Bilgi Edinme Hakkı Kanundaki temel hak olan bilgi edinme
hakkı, tapu sicilini de kapsar niteliktedir. Buradaki tek ayrıksılık, yukarıda değindiğim
“yabancı gerçek ve tüzel kişilerle ilgili olarak ,4. maddede belirtilmiş olan durumdur20.Türk
yurttaşı gerçek kişiler ve Türk tüzel kişileri , Bilgi Edinme Hakkı Kanundaki usullere
başvurarak Tapu Sicilindeki bilgilere de ulaşabilmelidir.
Sonuç olarak, kanıma göre, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu karşısında, MK.1020/II hükmünün
yürürlükten kalkmış olduğunun kabul edilmesi gerekir.
Bilgi Edinme Hakkı Kanunun ilgili düzenlemeleri karşısında, kendisinden önce yürürlüğe
girmiş olan MK.m.1020/II deki “ilgisini inanılır kılma” yükümlüğünün yürürlükten kalkmış
olduğu kabul edilmez ise; Yasakoyucu bu çelişkili hükme (MK 1020/II’ye) -Medeni
Hukukçularımızın doğal olarak hep gözönünde tuttukları- İsviçre’deki değişimleri de dikkate
alan yeni bir düzenleme ile çözüm bulmalıdır. .
Bu yapılıncaya kadar geçecek sürede MK 1020/II, çağdaş gereksinimlere ve gelişmelere
uygun biçimde yorumlanmalıdır. Bu hüküm, yapısında barındırdığı keyfilik ve kötüye
kullanılmaya elverişli niteliği dolayısıyla, zaten çağdaş, demokratik ve saydam bir hukuk
devletinde yeri olmaması gereken bir düzenlemedir . Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce,
yeni Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinin üstünden 10 yılı aşkın bir süre geçmiş olmasına
karşın bu konuda yeni bir Genelge yayınlayamamış olması da ortada sıkıntılı bir durum
olduğunu göstermektedir.
MK.m.1020 nin, kaynak kanun olan İsviçre Medeni Kanunundaki ve İsviçre uygulamasındaki
değişikliklerini de dikkate alan ve yolsuzlukları, spekülasyonları önleme amacına öncelik
veren bir anlayışla yorumlanması gerekir. Böyle yapılmazsa, MK 1020/II kamu yararına
uygun olmayan ve yarardan çok zarar getiren sonuçlara yol açacaktır. Bu konuda yıllardır,
çeşitli ortamlarda yazılı ve sözlü olarak dile getirdiğim görüşler21, pek destek bulmuş gibi
görünmese de ; değerli yazar Oktay Ekşi ‘nin 2002 yılında yayınlanmış bir başyazısındaki
tümce gibi destekler karşısında umudumu yitirmeden çağdaş bir uygulamaya geçilmesini
bekliyorum.
20 Bkz. yukarıda dipnotu 14
21Bkz.yukarıda 14. dipnotunda belirttiğim makalem :”Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, MK 1020/II’yi
yürürlükten kaldırdı mı? ; II.Galip Esmer Mülkiyet Sempozyumu’na sunulan “Tapu Sicilinde Açıklık”
başlıklı Bildirim ;3-4 Haziran 2002 ; “ Tapu Kütüğü Kamuya Açık Olmalı” , CUMHURİYET 9 Temmuz
2001 21 Ekşi, Oktay;” Mehterden kötü” , HÜRRİYET , 29 Ocak 2002
Sayın Ekşi şöyle diyordu:
“Asıl önemlisi –dostumuz Prof. Dr. Rona Aybay’ın ısrarla üzerinde durduğu gibiülkenin
tümündeki tapu kayıtlarını da herkesin ulaşabileceği şekilde kamuya
açmak, örneğin internet ortamında yayınlamaktır. Çünkü mülkiyet hakkı sadece ilgili
kişinin değil toplumun da meşru çıkarını ilgilendiren bir haktır.22”
Yolsuzlukla savaşım, gizliliği değil açıklığı ve saydamlığı öne çıkararak yapılırsa daha etkili
olur .Nüfuzlu yada kötü niyetli kişilerin tapu sicilindeki bilgilere ulaşmasını engellemek için
konulmuş görünen, “ilgisini inanılır kılma” koşulunun, bu kişiler için ne kadar caydırıcı
olabildiği de tartışmaya açık bir konudur.
