Nurzen Amuran: Son zamanlarda, bir yandan ceza hukukunda kavram kargaşası yaşanıyor, öte yandan ülkemizde işlenen suç sayısı artıyor. Mahkemeler dosyaları zamanında bitirmek için yoğun çaba harcıyor. Suç tanımlarında da farklılıklar ortaya çıktı. Bir eylem, kimine göre suç, kimine göre demokratik bir hareket. Çağımızda demokrasiyle yönetilen ülkelerdeki suç tanımlarında bazı eylemler artık suç olarak görülmüyor. Bir karşılaştırma yapar mısınız?
Devrim Güngör : Yargıda reform ihtiyacından anlaşılması gereken, sadece yargılamaların kısa sürede bitirilmesi olmamalıdır. Makul sürede yargılama, adil yargılamanın bir unsuru olmakla birlikte başka önemli unsurlar da söz konusudur. En büyük sorun ülkemizde yargıya güvenin çok azalmış olmasıdır. Bunun en başta gelen nedeni ise yargı bağımsızlığını güvence altına alan anayasal bir sistemin artık bulunmayışıdır.
Bugün ceza hukukunda yaşanan kavram kargaşasının önemli nedenlerinden biri 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’dur. Söz konusu Kanun, çok sayıda hukuki kavramı belirsiz hale getirmiştir. Aynı zamanda yerleşik ceza hukuku kurumlarının hukuki niteliği konusunda tartışmalı düzenlemeler yapılmıştır. Dolayısıyla hukuk güvenliğinin en önemli unsuru olan kanunilik ilkesine aykırı hükümler içeren bir Ceza Kanunu söz konusudur. Aradan geçen 13 yıl içinde çok sayıda değişiklik yapılmasına karşın, ortaya çıkan sorunlar giderilememiştir.
Amuran: Geçtiğimiz aylarda Ankara’da Türk Hukuk Kurumunda sizin de katıldığınız bir panel düzenlenmişti. O panelde olağanüstü hal sonrası çıkarılan daha sonra yasalaşan kararnamelerin, idare ve ceza hukukundaki yansımaları gündeme getirilmişti. Çıkarılan KHK’lerle Ceza ve Ceza Usul Yasalarımızda kapsamlı değişiklikler oldu mu, bu değişiklikleri nasıl değerlendiriyorsunuz? Çıkarılan kararnameler ve sonrasında Mecliste yasalaşma süreçleri evrensel yasa çıkarma tekniğine uygun muydu?
Güngör: OHAL KHK’leri ile Ceza Muhakemesi Kanununda, geniş kapsamlı olmasa da önemli birtakım değişiklikler yapıldı. Bu değişikliklerin bir kısmı gözaltı süresinin artırılması gibi doğrudan kişi güvenliği ile ilgili. Diğer bir kısmı ise savunma hakkının kısıtlanmasına yol açan ve etkisini OHAL sonrasında da sürdüren değişiklikler. OHAL KHK’leri ile OHAL ile ilgisiz konularda düzenleme yapılması ve Anayasa Mahkemesi’nin önceki içtihadından dönerek bu kararnamelerin hukuki niteliği konusunda da bir denetim yapılamayacağına hükmetmesiyle birlikte bütünüyle denetimsiz bir alan ortaya çıkmıştır. Hukuk devletinde bunun kabulü mümkün değildir. Unutulmamalıdır ki; her türlü hukuksuzlukla ancak hukuk içinde kalınarak mücadele edilebilir. Suçla mücadele ihtiyacı Anayasaya aykırı biçimde düzenleme yapılmasının bir mazereti olamaz.
Türkiye’de uzun süredir yasa tasarıları Meclis gündemine, içeriğini yansıtan bir başlıktan yoksun şekilde ve ilgili ilgisiz pek çok düzenlemenin aynı metne dahil edildiği “torba kanun” diye tabir edilen bir yöntemle getiriliyor. Dolayısıyla yapılmak istenen yasal düzenlemeler hakkında kamuoyunun yeterince bilgi sahibi olması ve yasa yapım sürecini etkilemesi mümkün olmamaktadır. Hatta Mecliste kabul edilen yasaların kapsamını bilmek hukukçular için bile imkansız hale gelmiştir. Bu durum yasa yapım tekniğine aykırı olduğu gibi, kanunların bilinebilir olmaktan çıkması ile birlikte hukuk güvenliği ortadan kalkmakta ve keyfi uygulamaların önü açılmaktadır.
Devletin yargı erkini kullanması, mer’i kanunlara göre işledikleri fiiller, suç oluşturan gerçek suçlulara korku vermeli ve potansiyel suçluları caydırmalıdır. Masum insanların yargılanmaktan ve haksız yere cezalandırılmaktan korktuğu bir toplumun varlığını ve gelişimini sürdürmesi mümkün değildir. Yaşanan abartılı suç korkusuna ek olarak insanlarda haksız yere suçlanmak, ölçüsüz bir takım tedbirlere maruz kalmak şeklinde haklı bir endişe de söz konusudur. Böyle bir endişenin insanları düşünmekten bile korkar hale getirmesi kaçınılmazdır.
EN BÜYÜK CEZAEVLERİNİ İNŞA ETMEK EN BÜYÜK ADLİYELERİ YAPMAK BİR ÜLKE İÇİN ÖVÜNÇ VESİLESİ OLMAMALIDIR
Amuran: Şimdide gündemdeki sorunlara dönelim. Cezaevlerinde, kapasitenin üstünde tutuklu ve hükümlü olduğu söyleniyor… Cezaevlerinin amacı yalnızca cezalandırma yeri olmamalı. Aynı zamanda topluma bu insanları yeniden kazandırmak amacı taşımalı. Bu konuda yeterli yasal düzenlemeler mevcut mu? Örneğin düşünce suçlarında bazı mahkumlar cezaevinden çıkarken pişmanlık yerine daha bilenmiş bir ruh yapısıyla toplumla buluşuyorlar.
Güngör: Cezanın en önemli işlevlerinden biri ıslah edici olmasıdır. Bugün cezaevlerinde sizin de dediğiniz gibi, kapasitenin çok üzerinde tutuklu ve hükümlü bulunmaktadır. Bu kişilerin sayısının toplam nüfusa oranı ise Avrupa ortalamasının çok üzerindedir. Bu durum başlı başına önem verilmesi gereken bir sorundur. Kapasiteyi artırmak çözüm değil elbette. Islah edici etkin çözümler üzerinde durulması gerekir. Sadece hükümlü ve tutuklu sayısının fazla olmasını değil, aynı zamanda genel nüfusun yaklaşık %10’una tekabül eden oranda, şüpheli ve sanığın olduğunu bilmek de sorunun boyutunu kavramak açısından önemlidir. Gelişmiş ülkeler ortalamasının çok üstünde olan bu oran nedeniyle bugün yargı tıkanmış durumdadır. Bunun en önemli nedeni ise gereksiz yere soruşturma yapılması ve yeterli suç şüphesine dayanmayan hallerde bile dava açılmasıdır. En büyük cezaevlerini inşa etmek, en büyük adliyeleri yapmak bir ülke için övünç vesilesi olmamalıdır.
Amuran: Yapılan açıklamalara göre, Türkiye, çocuğa yönelik cinsel istismarda dünya sıralamasında 3’üncü sıradaymış. Ayrıca ülkemizin Avrupa’daki en yüksek “çocuk yaşta evlendirilen kız çocukları” oranına sahip olduğu da vurgulanmakta. Bu düşündürücü duruma karşı önlem, cezai yaptırımların daha da caydırıcı olması mı, yoksa yargılamadaki zihniyetin değişmesi mi? Bu soruna nasıl bakmalıyız? Yargıcın bu tür davalarda takdir hakkı olmalı mı?
Güngör: Çocuğa yönelik cinsel istismar vakalarındaki artışın nedenleri üzerinde dikkatle durulması ve çocukların istismarın her türüne karşı büyük bir özenle korunması gerekir. Her suç gibi cinsel istismar suçunun da işlenip işlenmediği, adli bir sürecin sonunda ancak mahkemeler tarafından saptanabilir. Suçlanan kişilerin peşinen suçlu ilan edilmesi hiçbir suç açısından kabul edilemez. İstismar iddialarına ilişkin yapılan haberler konusunda dikkatli ve özenli olunmalıdır. Sansasyonel haberler mahkemeler üzerinde adil yargılama imkanını ortadan kaldıracak şekilde kamuoyu baskısı yaratabileceği gibi bu tür suçlara eğilimi olan kişiler açısından özendirici de olabilmektedir. Ayrıca cinsel istismar suçunun failleri toplumun her kesiminden çıkabilmektedir; bu nedenle fail tipinin toplumun belli bir kesimine özgülenmesi doğru değildir. Önemli bir husus ise, suçlanan kişilere yöneltilen nefretin çözüm olmadığıdır. Suçtan ve suçludan nefret etmek hastalıktan nefret etmekten farksızdır. Bu yüzden kriminolojik açıdan suçu ortaya çıkaran nedenlerin irdelenmesi ve nedenleri ortadan kaldırmaya yönelik tedbirler üzerinde durulması gerekir.
-Çocuk yaşta sözde evlilikler ise ülkemizin başka bir önemli sorunudur. Yaygın olması, toplumun bir kesiminde kabul görmesi, meşru sayılmalarını elbette gerektirmez. Ceza kanunlarının aynı zamanda toplumu geliştirici işlevi söz konusudur. Nitekim Kanun töre veya kan gütme saikiyle öldürme suçlarını daha ağır cezalandırmak suretiyle bu anlayışı toplumun zihninden silmeye çalışmaktadır.
-Her suçun yargılamasında olduğu gibi bu türden suçların yargılamasında da yargıcın cezayı belirlerken failin kusurunun ağırlığını dikkate alması gerekir. Yasal sınırlar içerisinde ve gerekçesi gösterilmek suretiyle kullanılan takdir yetkisinin hukuka aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Öte yandan takdiren cezadan indirim yapılmasının, sanığa isnat edilen suçu hafifleten bir yönü yoktur. Örneğin sanığın duruşma boyunca iyi halini muhafaza etmiş olması, kişiyi işlediği suç açısından masum hale getirmemekte, sadece mahkemenin yargılama yaparken işini kolaylaştırdığı için dikkate alınmaktadır.
Amuran: Kadınlara yönelik şiddet de gün geçtikçe artıyor. Kadın cinayetlerine karşı yasalar mı yetersiz yoksa yargı, toplumsal değerler çerçevesinde mi olayları yorumluyor? Bazıları şunu diyor: “Haksız tahrik indirimleri ile erkekler cezasızlık zırhına büründürülürken, kadınlar adeta yargılanıyor. Bu da bağışlanabilir suç anlamını ortaya çıkarıyor ve verilen ceza da caydırıcılık etkisi kalmıyor.” Siz nasıl bakıyorsunuz bu soruna, yargılamalarda bir irade eksikliği mi var?
Güngör: Her şeyden önce cinsiyetten yola çıkarak kadına şiddet sorununu çözemeyiz. Mesele, kadına şiddet, hekime şiddet, çocuğa şiddet değil bizatihi şiddettir. Toplumun çeşitli kesimlerine yönelmesi şiddetin birer yansımasıdır. Karısına şiddet uygulayan bir erkek, trafikte tartıştığı bir başka erkeğe de şiddet uygulayabiliyor. Ayrıca şiddet deyince sadece fiziksel şiddeti değil, aynı zamanda yarattığı olumsuz etkiler en az onun kadar ağır olan psikolojik ve cinsel şiddeti de anlamak gerekir. İstenmeyen hiçbir davranışı, sebebini araştırmadan etkili bir şekilde önlemek mümkün değildir. Cezaları artırmanın, şiddeti önleyen bir etkisi olmadığı bilimsel olarak ispatlanmıştır. Her suç için geçerli olabilen hukuki kurumların bazı suçlar ve bazı failler açısından uygulanmasına karşı çıkmak için ortaya konan gerekçeler hukuki olmaktan uzaktır ve meselenin özüyle yani suçla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesiyle bir ilgisi yoktur.
Amuran: FETÖ’nün başarısız darbe girişiminden sonra yaklaşık 4500 yargıç meslekten ihraç edildi. İhraç edilenlerin büyük bir kısmı örgüt üyeliği suçu nedeniyle şu anda yargılanmakta… İhraç edilen yargıçlarla ilgili ceza mahkumiyeti kararları kesinleştiğinde; bu yargıçların daha önce mahkemelerde verdikleri kararlarla mahkum olan kişiler, yargılamanın yenilenmesi başvurusunu hangi koşullarda yapabilirler?
Güngör: Yargı bağımsızlığı esasen hakimin bir kamu görevlisi olarak dahi idari hiyerarşiye tabi olmaması anlamına gelir. Hal böyle iken, örgüt üyesi olan bir hakimin bağımsız ve tarafsız şekilde hukuka uygun bir şekilde karar vermesi düşünülemez. Dolayısıyla böyle kişiler tarafından verilen kararların tümüne kuşkuyla yaklaşmak gerekir. Ancak bu kişilerin vermiş olduğu kararları bütünüyle geçersiz saymak, altından kalkılması mümkün olmayan bir iş yükü yaratır. Bu itibarla örgüt üyesi olduğuna karar verilen bir hakimin, somut olayda görevini kötüye kullandığı iddia edilir ise bunun üzerine gidilmeli, gerekirse yargılama tekrarlanmalıdır.
HUKUK GÜVENLİĞİNİ TEHDİT EDEN BİR KURUM OLDUĞUNDAN GİZLİ TANIKLIK BÜTÜNÜYLE MEVZUATTAN ÇIKARTILMALIDIR
Amuran: Kumpas davalarında gizli tanıklık müessesesinin ne denli istismar edildiğini gördük. Özellikle bu davalarda delil yaratmak için kullanıldığı kanıtlandı. Gizli tanıklık hangi amaçla getirilmişti, bugün hukuk güvenliğini korumak adına bu düzenlemenin koşulları nasıl sınırlandırılabilir?
Güngör: Gizli tanıklık olarak bilinen ve tanığın kimlik bilgilerinin gizlenerek dinlenmesini öngören düzenlemelere ilk kez 2005 yılında yürürlüğe giren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer verilmiştir. Kim olduğu bilinmeyen bir tanığın, hangi sıfatla sahip olduğu belli olmayan bir bilgiye dayalı olarak söylediği sözleri çürütmek mümkün değildir. Nitekim bir terör örgütü yöneticisi olduğu gerekçesiyle hükümlü olan birinin, gizli tanık yapılarak Genel Kurmay Başkanının yargılandığı davada tanık sıfatıyla dinlendiğini gördük bu ülkede. Yapılması gereken maddi gerçeğe ulaşmak için dinlenmesi zorunlu görülen tanığın, kimlik bilgileri gizlenmeden ve herkesin huzurunda dinlenmesi ve gerekirse sonradan koruma altına alınmasıdır. Aksi takdirde adil bir yargılama mümkün olmaz.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe giren ilk halinde hatırlarsanız, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri, 10 yıl gibi uzun bir tutukluluk süresi, sanığa duruşmalara katılma hakkının engellenmesine imkan veren hükümler de vardı. Kafka’nın Dava isimli romanının esin kaynağı olabileceği bu düzenlemelerin ne işe yaradığını 2007 yılından itibaren başlatılan Ergenekon, Balyoz gibi davalarda görmüş olduk. Bu hükümlerin bir kısmı 2012 yılında yürürlükten kaldırılmış olmasına karşın, gizli tanıklık mevzuatımızdaki varlığını halen korumaktadır. Hukuk güvenliğini tehdit eden bir kurum olduğundan gizli tanıklık bütünüyle mevzuattan çıkartılmalıdır.
Amuran: Af konusu belli kesimlerde tartışılmaya başlandı. Af kararlarının olumlu ve olumsuz sonuçları neler olabilir, şu anda genel affa mı yoksa özel affa mı ihtiyaç var, hangi zorunluluklar af ihtiyacını ortaya çıkarır, bir yasa çıkacaksa hangi suçlar affın kapsamına girmeli?
Güngör: Öncelikle af teklif edenlerin, affın hangi ihtiyaçtan kaynaklandığını ortaya iyi koyması gerekir. İkincisi af siyasi açıdan oy getirisi düşünülerek teklif edilmemelidir. Modern ceza hukuku anlayışının mimarlarından olan Cesare Beccaria’nın son derece isabetli bir şekilde ortaya koyduğu üzere, cezanın caydırıcılığı şiddetinden değil, etkinliğinden, yani suç işleyenin cezalandırılacağının bilincinde olmasından ileri gelmektedir. Af ise cezanın etkinliğini cezadan kurtulma umudu yarattığı için azaltmaktadır. Ülkemizde hukuki niteliği tam olarak af olmasa bile af benzeri düzenlemelerin sürekli gündeme gelmesi, yasama organı tarafından bu yetkinin sıkça kullanılması adalet duygusunu incitmiştir. Uzun süredir affın konuşuluyor olmasının, toplumda bir af beklentisi yarattığını da belirtmek gerekir. Bu beklentinin yükselmesinin yaratacağı olumsuz sonuçlar göz ardı edilmemelidir. Dolayısıyla bir an önce bu konu karara bağlanmalıdır. Bugün gelinen noktada af şeklinde bir düzenleme yapılacaksa, suçların ağırlığı nazara alınarak yapılmalıdır. Unutulmamalıdır ki; bütün suçların mağduru aynı zamanda devlettir. Nasıl kişilere karşı işlenen suçlar bundan mağdur olan gerçek kişiler şikayetçi olmasa da devlet tarafından cezalandırılıyor ise aynı şekilde kişilere karşı işlenen bu suçları da devletin affetme yetkisi bulunmaktadır. Daha ağır bir suç affedilirken daha hafif olanın kapsam dışı bırakılması halinde “eşitlik” ilkesine aykırı bir durum söz konusu olabilir.
Amuran: Şu anda yerel seçimler var. Biraz önce “af siyasi açıdan oy getirisi düşünülerek teklif edilmemelidir” dediniz. “af yeni suçlara kapı aralamamalıdır” diyen hukukçularımız da mevcut. Sizin bu konudaki kırmızı çizgileriniz nedir?
Güngör: Bir hukukçu olarak affın bir hukuki kurum olduğunu ve her kurum gibi buna da ihtiyaç halinde başvurulabileceğini düşünüyorum. Oy devşirme düşüncesi hiç şüphesiz affa meşruiyet kazandırmaz. Aynı şekilde cezaevlerini boşaltmak için de af kurumuna başvurulamaz. Cezaevlerinin dolmasını önleyecek olan şey, sebeplerini ortadan kaldırmak suretiyle suç işlenmesine fırsat vermemektedir. Af ancak örneğin büyük bir toplumsal buhranın ardından toplumdan gelen genel bir talep üzerine başvurulabilecek istisnai bir kurumdur. Nitekim Anayasa’da af kanunu çıkarabilmek için nitelikli çoğunluğun aranmasının nedeni, bu konuda genel bir mutabakat olmadan affa başvurulmasını engellemektir.
ÖZGÜRLÜK İLE GÜVENLİK ARASINDA BİR ÇELİŞKİ DEĞİL YAKIN BİR BAĞLANTI SÖZ KONUSUDUR.
Amuran: Terör konusunda da söylenecek çok şey var. Terörün sınırlarını oluşturan unsurlar neler olmalıdır? Düşünceler, hangi aşamada terörü azmettirir. Bu sınırın doğru çizilmesi gerekir. Öte yandan düşünce özgürlüğünün de güvenliği önemli. Bu konuda neler söyleyeceksiniz?
Güngör: Şiddet içermeyen, başkalarının hukuken korunan haklarını ihlal etmeyen her türlü düşüncenin ifade edilebilmesi gerekir. Düşüncenin ifade edilmesinin önündeki yasaklar, umulanın tam aksine bazı olumsuz düşüncelere yönelimi artırabilmektedir. Bir suçun işlenmesini azmettirmek, teşvik etmek kanunun cezalandırdığı bir fiildir. Bunun ötesine geçerek, meşru bir fiilin gayri meşru bir amaca hizmet ettiğinden bahisle cezalandırılmaya çalışılması kişi özgürlüğünün bastırılması anlamına gelir. Şunu belirtmek gerekir; özgürlük ile güvenlik arasında bir çelişki değil yakın bir bağlantı söz konusudur. Özgür değilseniz güvende de değilsiniz demektir.
Amuran: Bir Ceza hukukçusu olarak şu konuda da görüşlerinizi almak istiyorum. Demokrasiyle ceza kanunları arasındaki sınır nasıl çizilmeli, demokratik hak ve özgürlüklerin korunması için nasıl bir reforma ihtiyacımız var?
Güngör: Ceza, en son başvurulması gereken bir müeyyidedir. Kanun koyucunun bir fiili suç sayarken bunun yaratacağı olumsuz sonuçları mutlaka dikkate alması ve bu yetkisini ancak zorunlu hallerle sınırlı olarak kullanması gerekir. Cezaların ölçülü olması da bir başka gerekliliktir. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasında ceza muhakemesi normlarının Anayasa kadar önemi olduğu unutulmamalıdır. Anayasanın sağladığı güvencelerin tümü kötü bir ceza muhakemesi kanunu ve keyfi bir uygulama ile ortadan kalkar. Ülkemizde toplumda rahatsızlık yaratan her suç iddiası karşısında şüpheli ve sanıkların tutuklanması ve tutuklamanın amacı dışında uygulanması buna tipik bir örnektir.
Amuran: Gündemde tartışılan konulardan biri de AİHM’nin aldığı kararların bağlayıcılığı. Demirtaş ile ilgili AHİM’in vermiş olduğu karara karşı ortaya konan olumsuz tepkiler hakkında ne düşünüyorsunuz?
Güngör: AiHM söz konusu kararında milletvekili seçilen birinin tutuklanması nedeniyle Meclis çalışmalarına katılamamasının seçme ve seçilme hakkına aykırı olduğuna ve Cumhurbaşkanı adayı olan aynı kişinin seçim sürecinde tutuklu kalmasının demokrasiyle bağdaşmadığına karar vermiş ve yeni deliller ortaya çıkmadığı sürece başvurucunun derhal tahliye edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki olan protokoller, taraf devletlerin uymakla yükümlü olduğu insan haklarının korunmasına yönelik asgari standartları belirlemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisini tanımış olan bir devletin, Mahkemenin vermiş olduğu kararla kendini bağlı saymaması bir çelişkidir. Öte yandan bu yöndeki açıklamaların, ihlal kararını yerine getirmekle yetkili olan yargı makamları üzerinde bir baskı oluşturacağı aşikardır.
Amuran: Öte yandan yargı bağımsızlığı hukuk güvenliği açısından önemli. Yargı kararlarına duyulan saygı, bazen haklı bazen de haksız eleştiriler nedeniyle zedeleniyor… FETÖ yapılanması nedeniyle de bu güvensizlik arttı. “Bu ülkede yargıçlar var” deyişini yeniden canlandırmak için neye ihtiyacımız var?
Güngör: Fikri hür, vicdanı hür, irfanı hür yargıç ve Cumhuriyet savcılarına ihtiyacımız var. Bunun yolu ise akla dayalı nitelikli bir eğitimden ve hiçbir yargıcın kahramanlığa soyunmadan görevini hukuka uygun karar vermek dışında bir endişe taşımadan yapabilmesini güvence altına alan bir anayasal düzenden geçmektedir.
Amuran: Konuşacağımız çok sorun var. Bugün sizinle sadece “hukuk güvenliği için olması gerekenleri” konuştuk. Doyurucu açıklamalarınız için teşekkürler.
Güngör: Ben teşekkür ederim.
Nurzen Amuran
Kaynak: https://odatv.com/en-buyuk-adliyeleri-yapmak-bir-ulke-icin-ovunc-vesilesi-olmamalidir-02121834.html
