AV. DR. BÜLENT H. ACAR

Birden Çok Suçtan Tutuklulukta Kişi Özgürlüğünün Kanunsuz, Fiili / Keyfi Kısıtlanmaya Dönüşmesi

ANKARA – ŞUBAT 2014

KAYNAKÇA

ACAR, Bülent Hayri: Birden Çok Tutuklamada ‘Toptancı / Paçal Usul’le Karar Verme Ve
Özellikle Tutuklama Sürelerinin ‘İkinci Üst Sınırı Görüşü’, ABD Yıl 60 S. 2002/2.
ACAR, Bülent Hayri: Kurucu İktidar Olma Eylemi İle Kurucu İktidar Eylemlerinin Suçun
Konusu Olmaması Ve Hukuki Sonuçları, (Milli Güvenlik Konseyi Başkan Ve Üyesinin Erksiz /
Yetkisiz Yargılanmasına İlişkin Kamusal Savunma), Ankara 2012, US-A Yayıncılık.
ÇOBAN, Cengiz: Adli Yargıda Tutuklama, Ankara 2001.
DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, 1. Bası, İstanbul Ocak 1997.
DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), İstanbul
1999.
DÖNMEZ, Halit: CMK 102 deki Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme, ABD Yıl 68 2010/4.
FEYZİOĞLU, Metin / OKUYUCU ERGÜN Güneş: Türk Hukukunda Tutuklulukta Azami Süre,
AÜHFD Yıl 2010 C.59 S.1
GEMALMAZ, Mehmet Semih: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Önünde Türkiye – 2 – : Nihai
Raporlar, 1. Bası, Ekim 1998 İstanbul.
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz / GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ve
Uygulaması, Ankara 1994
HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce Ve İfade Hürriyeti, Ankara 1997, US-A
Yayıncılık.
HAFIZOĞULLARI, Zeki: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini Sağlamayan Ceza Ve Ceza
Muhakemesi Hukuku Düzenlemeleri Ve Uygulamaları (Yayınlanmamıştır)
İNCİ, Z. Özen: Bir Koruma Tedbiri Olarak Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama,
Ankara 2008.
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 1, (Editörler: DOĞRU, Osman / ELBAN, Hasan kemal /
İNCEOĞLU, Sibel), İstanbul Mayıs 1998, İstanbul Barosu Yayınları.
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 2, (Editörler: DOĞRU, Osman / ELBAN, Hasan Kemal /
İNCEOĞLU, Sibel), İstanbul Ekim 1998, İstanbul Barosu Yayınları.
Sayfa | 3
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 3, Editör: DOĞRU, Osman, İstanbul Eylül 2000,
İstanbul Barosu Yayınları.
KANTAR, Baha: Ceza Muhakemeleri Usulü, Birinci Kitap, Dördüncü Bası, Umumi Hükümler,
Ankara 1957.
KUNTER, Nurullah: Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yedinci
Bası, Büyükçekmece/İstanbul 1981.
SÜRÜCÜ, A. Sinan: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Ve Türkiye’de
Tutuklama, Ankara 2010.
Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Tutuklama Raporu, 10 Ağustos 2010,
Ankara.
YILDIZ, Mustafa: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, İstanbul 1998
Sayfa | 4
SOYUT SANIĞIN FİİLİ TUTULMASINA SON VERİLMESİ HUKUKİ
BAŞVURUSUNUN İÇİNDEKİLERİ
GİRİŞ ……………………… 1-3
BİRİNCİ KISIM
KANUNEN TUTUKLULUĞU BİTEN SOYUT SANIĞIN FİİLİ TUTULARAK KİŞİ
ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KISITLANMASI VE SONUÇLARI
BİRİNCİ BÖLÜM
BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLAMADA KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KISITLANMASININ
KAPSAM VE SINIRLARI
1. GENEL OLARAK BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLAMADAKİ HUKUKİ DURUM VE
SONUÇLARI
A) Tutuklamanın her bir suç için diğerinden ayrı ve bağımsız olması …………………… 4-6
B) Tutuklama süresinin her bir suç için tutuklama kararıyla diğerleriyle birlikte, aynı zamanda
ve diğerlerinden ayrı işlemeye başlaması …………………… 6-7
C) Birden çok suçtan tutuklama ve devamında paçal / toptancı usulle karar verme yasağı 7-8
2. TUTUKLAMAYA KONU BİRDEN ÇOK SUÇUN TUTUKLAMA NEDENLERİNİN FARKLI
OLABİLMESİ
A) Birden çok suçtan tutuklamada, her bir suçla ilgili tutuklama nedenleri ve koşullarının diğer
suçlardan farklı olabilirliği ………………… 8-9
B) CMK 100/2 ve CMK 100/3’deki tutuklama nedenlerinin değerlendirilmesi …………… 9-11
C) Kanun koyucunun CMK 100/2’deki tutuklama nedenlerini yargıcın takdirine bırakmaması,
somut olguların varlığını zorunlu tutması …. ……… 11-12
3. TUTUKLAMADA KESİNLEŞMEYEN CEZAYA VE İNFAZA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN
UYGULANMASININ SÖZ KONUSU OLMAMASI
A) Tutuklama, ceza ve infaz kuralların farklı nitelikte olması ………… 13
B) Birden çok suçtan tutuklamada, tutuklamaya konu suçların ceza alt sınır sürelerinin
toplanmasının veya aşılmasının söz konusu olmaması ………… 13
4. UZATILMIŞ TUTUKLAMA SÜRESİNİN, SUÇUN CEZA ALT SINIRINA GÖRE
KOŞULLU SALIVERME SÜRESİ DIŞI CEZA SÜRESİNİ GEÇEMEMESİ
A) Uzatılmış tutuklama süresinin ilk sınırlandırılması: Tutuklamanın suçun ceza alt sınır süresini
geçmesinin söz konusu olmaması ……………… 14-15
B) Uzatılmış tutuklama süresinin tutuklamaya konu suçun ceza alt sınır süresini geçmesinde
hukuki durumun değerlendirilmesi ……. …… 16
Sayfa | 5
C) Uzatılmış tutuklama süresinin, suçun ceza alt sınır süresine göre koşullu salıverme süresini
ortadan kaldıracak şekilde uygulanamaması …………………… 16-18
İKİNCİ BÖLÜM
TUTUKLULUĞUNUN DEVAMINA İLİŞKİN BİR KANUN HÜKMÜ BULUNMAYAN SOYUT
SANIĞIN FİİLİ / KEYFİ TUTULMAYA DEVAM EDİLMESİ
1. SOYUT SANIĞIN TUTUKLULUĞUYLA İLGİLİ HUKUKİ DURUM
A) Soyut sanığın tutuklandığı suçların yargılandığı mahkemeler ………… 19
B) Soyut sanığın tutuklanmasıyla ilgili kanun hükümleri ………… 19
2. 6352 SAYILI KANUNLA CMK 252/2 MADDESİ HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜKTEN
KALDIRILMASI
A) Soyut sanığın tutuklandığı iki suçun tutuklama süresinin, tutuklama tarihine göre CMK
252/2 madde hükmüne bağlı olması ……. 20
B) 6352 sayılı Kanunun 105 (6) madde hükmüyle, CMK 252/2 madde hükmünün yürürlükten
kaldırılması ………… 20
3. SOYUT SANIĞIN TUTUKLULUĞU YÖNÜNDEN CMK 252/2 MADDENİN
YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASININ HUKUKİ SONUÇLARI
A) Türk hukuk düzeninde CMK 252/2 maddesi hükmünün yer almaması ………… 20
B) CMK 252/2 maddesi hükmünün, soyut sanığın tutukluluğuna uygulanmasının söz konusu
olmaması ………… 20-22
4. 6352 SAYILI KANUNLA DEĞİŞİK 3713 SAYILI KANUN 10. MADDENİN
KOVUŞTURMA HÜKÜMLERİNİN TUTUKLAMAYI KAPSAMAMASI
A) 6352 sayılı Kanunun 75. maddesiyle değişik 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin
kovuşturmayla ilgili hükümleri ………… 23
B) 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin soyut sanığın kanunen
sona eren tutukluluğuyla ilgisinin bulunmaması ………… 24-25
C) 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin iptale konu tutuklamayla ilgili hükmünün, anılan
maddeyle uygulanmaya devam edecek olan kovuşturmayla ilgili hükümlerin kapsamında
bulunmaması ………… 26-30
5. MAHKEMENİN KANUNDA GÖSTERİLMEYEN NEDENLE TUTUKLAMAYA DEVAM
KARARI VEREBİLME YETKİSİNİN BULUNMAMASI
A) Anayasanın 19/III maddesine göre tutuklamanın kanunda gösterilen nedenlerle sınırlı
olması ………… 31
B) Mahkemenin kanunda gösterilmeyen bir tutuklama nedeni koyabilme ve uygulayabilme
yetkisinin bulunmaması ………… 32-33
Sayfa | 6
6. KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KANUN HÜKMÜ OLMADAN KISITLANMASININ HUKUKİ
SONUÇLARI
A) Yargı organlarının kanun hükmü olmadan kişi özgürlüğünü kısıtlayamaması ………… 33-34
B) Yargı organlarının kanun hükmü olmadan kişi özgürlüğünü yetkisiz kısıtlamasının
yaptırımları ………… 34-37
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TUTUKLAMA SÜRELERİNİN KANUNEN BİTMESİ VE UZATMA KARARI ALINMAMASI
NEDENİYLE SOYUT SANIĞIN FİİLİ TUTULMASI
1. SOYUT SANIĞIN TUTUKLU BULUNDUĞU SUÇLARIN TUTUKLAMA SÜRELERİ
A) Soyut sanığın tutuklu bulunduğu suçlar ………… 38
B) Soyut sanığın tutuklu bulunduğu suçların tutukluluk süreleri ………… 38
2. TUTUKLULUK SÜRESİNİN HUKUKA UYGUN UZATILMASI
A) Tutuklama süresinin uzatılmasının yasal düzenlemeye bağlanması ………… 39-41
B) CMK 102/3 maddesine göre yasal tutuklama süresi bitmeden önceki zamanda, uzatma
kararı alınmasının zorunlu olması ………… 41-43
3. SOYUT SANIK HAKKINDA USULÜNE UYGUN OLAN VEYA OLMAYAN UZATMA
KARARI ALINMAMIŞ OLMASI
A) Soyut sanığın tutukluluk süresinin bitmiş olması ………… 43
B) Soyut sanık hakkında usulüne uygun veya uygun olmayan şekilde bir uzatma kararı
alınmamış olması ………… 43-44
4. CMK 108/3’DEKİ KARARIN CMK 102/3’DEKİ KARARIN YERİNE GEÇMEMESİ VE
FARKLI VE AYRI NİTELİKTE KARARLAR OLMALARI
A) CMK 108/3’deki kararın niteliği ve CMK 102/3’deki karardan farklılığı ………… 44-45
B) CMK 102/3’deki usullere uymamanın sonuçlarının, CMK 108/3 maddeyle aşılmasının söz
konusu olmaması ………… 45-47
C) Süresinde, yani tutuklama süresinin bitmesinden önce verilmeyen uzatma kararının daha
sonra verilememesi ………… 47-48
D) Soyut sanıkla ilgili anılan kararın, tutuklamanın devamı kararı olması ve uzatma kararı
niteliğini taşımaması ………… 48-49
Sayfa | 7
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
ANAYASA MAHEKEMESİ’NİN TUTUKLAMAYLA İLGİLİ BİREYSEL BAŞVURU
KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ VE ELEŞTİRİLMESİ
1. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLAMAYLA İLGİLİ
GÖRÜŞLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
A) Anayasa Mahkemesi’nin birden çok suçtan tutuklamada, tüm suçlar için tutuklamanın
uzatılmış süreyi geçemeyeceği görüşünün irdelenmesi ………… 50
B) Anayasa Mahkemesi’nin tutuklamada, makul sürenin aşılmasıyla ilgili somut örnek
vermemesine dikkat çekilmesi ………… 51-52
C) Anayasa Mahkemesi’nin birden çok suçtan tutuklamada, bir suçla ilgili tutuklamanın
diğerlerinden ayrı olmasına aykırı görüşü ………… 52-53
2. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İKİ SANIK MİLLETVEKİLİNİN BAŞVURU
KARARLARINDA, FİİLİ TUTULMALARINI TESPİT EDEMEMESİ ………… 53-54
3. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN SON KARARLA TUTUKLULUĞUN HÜKME BAĞLI
TUTMAYA DÖNDÜĞÜ GÖRÜŞÜ VE SONUCUNUN ELEŞTİRİSİ
A) Anayasa Mahkemesi’nin cezalandırma kararıyla iddiaya bağlı tutuklamanın hükme bağlı
tutmamaya döndüğü görüşü ve sonucu ………… 54-55
B) Türk pozitif hukukunda kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında kanunilik / yasallık ilkesinin
kabulü ………… 55-56
C) Türk pozitif hukukunda ‘hükme bağlı tutmanın’, kişi özgürlüğünün kısıtlanması nedeni
olarak kabul edilmiş olmaması ve hukuki sonucu ………… 57-59
D) Anayasa Mahkemesi’nin son karardan sonra mahkemenin salıverme kararı veremeyeceği
görüşünün, CMK 104/3 maddesine aykırı olması ………… 60
4. AİHM’NİN TEMYİZDEKİ TUTUKLULUĞUN TUTUKLULUK SÜRESİNDEN
SAYILMAMASI GÖRÜŞÜNÜN, İÇ HUKUKTA UYGULANAMAZLIĞI
A) AİHM’nin temyizdeki tutukluluğun hükme bağlı olması nedeniyle, tutuklama süresinden
sayılmayacağı görüşü ………… 60-61
B) Öğretideki AİHM’nin yukarıdaki görüşünün Türk pozitif hukukuna ve sanığın hakları
aleyhine olduğundan uygulanamayacağı görüşü ………… 61-62
C) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun AİHM’nin görüşünün Türk pozitif hukukuna uygunluğunu
incelemeden kabul eden görüşü ………… 62-63
D) AİHM’nin görüşü ile diğer görüşlerin değerlendirilmesi ve görüşümüz ………… 63-64
Sayfa | 8
İKİNCİ KISIM
SOYUT SANIĞIN HUKUKA AYKIRI TUTUKLULUKLARI VE TUTUKLAMAYLA İLGİLİ
ANAYASAYA AYKIRILIK İTİRAZLARI
BİRİNCİ BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN İKİ SUÇTAN TUTUKLULUĞUNUN FİİLİ / KEYFİ TUTMAYA
DÖNÜŞMESİNİN ÖNLENMESİ
BİRİNCİ ALT BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN TCK 327/1 VE TCK 334/1’DEKİ SUÇLARDAN FİİLİ / KEYFİ
TUTULMASINA DEVAM EDİLMESİ VEYA TUTUKLAMADA ÖLÇÜSÜZLÜK
1. TCK 327/1 VE TCK 334/1’DEKİ SUÇTAN TUTUKLAMANIN FİİLİ / KEYFİ
DEVAMI VEYA TUTUKLAMANIN ÖLÇÜLÜLÜĞE AYKIRILIĞI
A) TCK 327/1-TCK 334/1’deki suçtan tutuklamanın kanunen kendiliğinden kalkması veya
dört yıllık tutuklama süresinin bitmesi ………… 65-66
B) TCK 327/1-TCK 334/1’deki suçtan tutuklamanın devamı için kaçma veya delil karartmaya
ilişkin somut olguları gösterilmesinin zorunlu olması ………… 66
C) Atılı TCK 327/1-TCK 334/1’deki suçun alt sınır ceza süresi veya koşullu salıverme dışındaki
sürenin tutuklamayla peşinen infaz edilmesi ………… 66-68
2. SOYUT SANIĞIN TCK 327/1-TCK 334/1’DEKİ SUÇLARDAN TUTUKLULUĞUNUN
/ FİİLİ TUTULMASININ ÖLÇÜSÜZLÜĞÜ, YANİ KEYFİLİĞİ
A) Mahkemenin bilerek ve isteyerek 6352 sayılı Kanunla değişik CMK 101/2 maddeyi
uygulamaması ………… 68-70
B) Mahkemenin CMK 101/2’yi uygulamamasının soyut sanığın TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki
suçlardan keyfi tutulmasının nedeni olması ……………. 70-71
C) Tutuklama yoluyla fiilen / keyfi şekilde TCK 327/1-TCK 334/1’deki suçtan verilen cezanın
infaz edilmiş olmasının hukuka aykırılığı …………. 71-75
İKİNCİ ALT BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN TCK 312/1’DEKİ SUÇTAN FİİLİ TUTULMASINA DEVAM EDİLMESİ
VEYA TUTUKLAMADA ÖLÇÜSÜZLÜK
1. KANUNEN VEYA TUTUKLAMA SÜRESİNİN BİTİMİYLE ORTADAN KALKAN TCK
312/1’DEKİ SUÇTAN TUTMANIN FİİLİ DEVAMI
A) TCK 312/1’deki suçtan tutuklamanın kanunen ortadan kalkmasına karşı fiili tutmaya devam
edilmesi ………… 76
Sayfa | 9
B) TCK 312/1’deki suçtan tutuklamayla ilgili dört yıllık tutuklama süresinin bitmesine karşı fiili
tutmaya devam edilmesi ………… 76
2. SOYUT SANIĞIN TCK 312/1’DEKİ SUÇTAN TUTUKLAMA SÜRESİNİN CEZAYLA
BİR İLGİSİNİN BULUNMAMASI
A) Tutuklamanın devamının kesinleşmeyen cezalandırma kararıyla verilen hapis cezasının
infazı niteliğinde olmaması ………… 77
B) TCK 312/1’deki suçtan tutuklama süresinin CMK 102/2 maddedeki tutuklama süresine bağlı
olması ………… 77
3. SOYUT SANIĞIN TCK 312/1’DEKİ SUÇTAN TUTULMASININ ÖLÇÜSÜZLÜĞÜ
A) Mahkemenin bilerek ve isteyerek 6352 sayılı Kanunla değişik CMK 101/2 maddeyi
uygulamaması ………… 78
B) Mahkemenin, bilerek ve isteyerek CMK 101/2’yi uygulamamasının, soyut sanığın TCK
312/1’deki tutmasının nedeni olması ………… 78-79
C) Soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan tutulmasının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
uygulamasına açıktan aykırı olması ………… 79-85
D) AİHM kararlarının bağlayıcılığı karşısında, soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan tutulmasının,
AİHS 5/3’e aykırı olması ………. 85-90
E) AİHM’nin hükmün kesinleşmesinden önce son kararla tutukluluğun kalkması gereği görüşü
ile sanık milletvekilinin salıverilmesi gereği …………… 90-91
İKİNCİ BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN TUTUKLULUĞU BAĞLAMINDA TUTUKLAMAYLA İLGİLİ
ANAYASAYA AYKIRILIK İTİRAZLARI
BİRİNCİ ALT BÖLÜM
CMK 100/3 MADDESİ HÜKMÜNÜN ANAYASA’NIN 19, 6, 2, 11. MADDELERİNE
AYKIRILIĞI İTİRAZIMIZ
ALT BÖLÜM GİRİŞİ ………… 92
1. ANAYASAYA AYKIRI KANUN HÜKMÜ
A) CMK 100/3 maddesi hükmü ………… 93
B) CMK 100/3 maddesindeki katalog suçların sınırlı olması ………… 93
2. DEMOKRATİK DÜZENLERDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN ASIL,
KISITLAMANIN İSTİSNA OLMASI
A) Temel hak ve özgürlüklerin kişinin kişiliğine bağlı olması ………… 93
B) Türk hukuk düzeninde temel hak ve özgürlüklerin asıl olması ………… 94
C) Özgürlüğü kısıtlamanın istisna niteliğinin sonuçları ………… 94-96
Sayfa | 10
3. KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ANAYASA’NIN 19/I MADDESİNDEKİ KISITLAMA
USULLERİNİN SINIRLI OLMASI
A) Anayasanın 19/II maddesindeki sınırlı kısıtlama neden ve usulü ………… 96-97
B) Anayasanın 19/III maddesindeki tutuklamayla ilgili kısıtlama nedenleri ………… 97-98
C) Anayasa 19/III maddedeki sınırlı sayıdaki tutuklama nedenleriyle, CMK 100/3’deki
varsayılabilecek tutuklama nedenleri arasındaki ilişki ………… 98-100
4. CMK 100/3’DEKİ CMK 100/2’DEKİ TUTUKLAMA NEDENLERİNİN
VARSAYILMASININ ANAYASAYA AYKIRILIĞI
A) CMK 100’de sayılan katalog suçlar için, Anayasa 19/III’deki tutuklamayla ilgili ikinci
anayasal koşulun varsayılması ………… 100-101
B) Anayasa 19/III’deki tutuklama nedenlerinde, mevcut somut olgulara dayanılması,
varsaymayla tutuklama nedenine yer verilmemesi ………… 101-103
5. CMK 100/3 MADDE HÜKMÜNÜN ANAYASAYA AYKIRILIĞININ GEREKÇELERİ
A) CMK 100/3’deki varsaymayla tutuklama nedeni koymanın, Anayasanın 19/I, III
maddelerine aykırı olması ………… 103-105
B) CMK 100/3’deki varsaymayla tutuklama nedeni koymanın, Anayasanın 2. maddesine aykırı
olması ………… 106-107
C) CMK 100/3’deki varsaymayla tutuklama nedeni koymanın, Anayasanın 6, 11. maddelerine
aykırı olması ………… 107-108
6. CMK 100/3’DEKİ TUTUKLAMA NEDENLERİNİN VARSAYILMASININ ANAYASA
90/son MADDE İLE AİHS 5 MADDESİNE AYKIRILIĞI ………… 107-108
İKİNCİ ALT BÖLÜM
CMK 102/2-II MADDESİ HÜKMÜNÜN ANAYASA’NIN 19, 13, 36/I, 2. MADDELERİ
HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞI İTİRAZIMIZ
ALT BÖLÜM GİRİŞİ ………… 110
1. KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜ VE GÜVENLİĞİNİN TUTUKLAMAYLA KISITLANMASI
SÜRESİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER
A) Anayasanın 19 ve özellikle 19/III maddesinde tutuklama süresiyle ilgili düzenlemenin
bulunmaması ………… 110-111
B) CMK 102/2. maddede tutuklulukta geçecek süre …………
111
2. CMK 102/2’DEKİ TUTUKLAMAYI UZATMA SÜRESİNİN, ANAYASANIN 13.
MADDESİNDEKİ ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE AYKIRI OLMASI
A) Tutuklama süresi ile uzatma süresinin ölçülülük ilkesine uygunluğunun zorunlu olması 112
Sayfa | 11
B) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklamayla ilgili uzatma süresinin ölçülülük
ilkesine uygunluğunun zorunlu olması ………… 112-113
C) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklama süresini uzatma süresinin
ölçülülük ilkesine uygun olmaması ………… 113-114
3. CMK 102/2-II’DEKİ UZATMA SÜRESİNİN, DEMOKRATİK DÜZENİN
GEREKLERİNE AYKIRI OLMAMA ÖLÇÜTÜNE AYKIRI OLMASI
A) CMK 102/1-I, CMK 102/1-II maddelerdeki sürelerin, Anayasa 19/VII’deki makul süre olarak
takdir ve kabulü ………… 114
B) Yasa koyucunun, CMK 102/2-II’deki uzatma süresini, Anayasa 19/VII’deki makul süreye
uygun olarak tespitle yükümlü olması ………… 115
C) CMK 102/2-II’deki uzatma süresini üç yıl olarak tespitinin, demokratik düzenin gereklerine
aykırı olmama ölçütüne aykırılığı ………… 115-117
D) CMK 102/2-II’deki uzatma süresinin, Anayasanın 13 ve 2. maddelerine aykırı olması 118
SONUÇ VE İSTEM ………… 119-120
Sayfa | 12
BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLULUKTA KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN
KANUNSUZ, FİİLİ / KEYFİ KISITLANMAYA DÖNÜŞMESİ
GİRİŞ
Kişi özgürlüğü ve güvenliği, temel hakların / insan haklarının en önemlilerindendir.
Bunun içindir ki, tutuklama, bizzat Anayasanın 19. maddesiyle düzenlenmiştir. Anayasa, 19.
maddesiyle, tutuklama nedenlerini, usulünü ve koşullarını göstermiştir. Kanun koyucu,
Anayasanın 19 ve 13 maddelerine uygun olmak koşuluyla, tutuklamayla ilgili kanuni
düzenlemeler yapabilecektir.
Türk tutuklama uygulamasının, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının haksız kısıtlama
aracına dönüştüğünde görüş birliği vardır. Anayasa Mahkemesi’nin, 6352 sayılı Kanunla
değişik 3713 sayılı Kanunun 10/V maddesindeki tutuklama hükmünü iptal kararı, tutuklama
süresinin uzunluğuna dikkat çekmiştir. Son olarak, Anayasa Mahkemesi’nin, tutuklu
milletvekillerinin bireysel başvurusuyla ilgili verdiği kararlar, tutuklama ve uygulamasını
gündeme taşımıştır.
6352 sayılı Kanunla kaldırılan özel yetkili mahkemelerce verilen tutuklamaların, farklı
nedenlerle kanunen kalkmasına karşın, sanıkların kanuna dayanmadan, yani kanunsuz, yani
fiili / keyfi tutulmalarına devamının, hukuk kamuoyunda ele alınmaması, şaşırtıcı ve
yadırgatıcıdır. Bizzat bu durum, kişi özgürlüğünün fiili / keyfi kısıtlanmasının en önemli neden
ve sorumlusunun, tek başına kaldırılan ve istisnai olarak görevlerine devam eden özel yetkili
mahkemeler olmadığını ortaya koymaktadır.
Bu makale, soruna dikkat çekmek amacıyla, 6352 sayılı Kanunla kaldırılmış özel yetkili
mahkemelerce hakkında birden çok suçtan tutuklama kararı ve yargılama sonucunda birden
çok suçtan cezalandırma kararı verilen, soyut bir sanıkla ilgili hukuki başvuru dilekçesi
kalıbında hazırlanmıştır. Hukuki başvuru dilekçesinde, sorun, kuramsal ve uygulamalı olarak
ele alınmıştır. Hemen belirtelim ki, makale konusu hukuki başvurudaki soyut sanıkla aynı
durum ve konumda gerçek sanıklar, bugün fiili / keyfi tutulmaktadırlar. Makalenin amacı,
Sayfa | 13
soyut sanık aracılığıyla, aynı durumdaki gerçek sanıkların, kişi özgürlüklerine katkıda
bulunmaktır.
Şimdi, soyut sanığı tanıyalım. Soyut sanık, bir terör örgütü üyesi olduğu iddiasıyla,
TCK 312/1, TCK 327/1, TCK 334/1’deki suçlardan 16.03.2009 tarihinde tutuklanmış ve
10.10.2013 tarihinde anılan suçlardan cezalandırılmıştır. Karar, soyut sanık tarafından temyiz
edilmiştir. Dava dosyası, halen yetkili mahkemede temyiz işlemlerinin tamamlanması ve
Yargıtay’a gönderilmek üzere beklemektedir. Mahkeme, soyut sanığın tüm salıverilme
istemlerini reddetmektedir. Soyut sanık, hukuken değil, fiili / keyfi olarak tutulmaktadır.
Hemen belirtelim ki, soyut sanık, öncelikle, birden çok suçtan tutukluluğunun,
kanunen kendiliğinden, 04.07.2012 tarihinde sona ermesi nedeniyle, anılan
tarihte evinde olması gereken bir kişidir. 6352 sayılı Kanunla, CMK 252/2 madde hükmü
yürürlükten kaldırılmıştır. 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/4. maddesiyle, aynı
Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun, salt kovuşturmaya ilişkin hükümleri
uygulanacaktır. Anılan Kanunun Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen 10/V maddedeki
tutuklama süresiyle ilgili hüküm, anılan Kanunun 10. maddesinin kovuşturmaya
ilişkin hükümlerinin kapsamında değildir. Bu nedenle, soyut sanığın her üç suçtan
tutukluluğuyla ilgili olarak, 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10/V
maddedeki tutuklama süresiyle ilgili hükmünün uygulanması söz konusu değildir.
Buna göre, soyut sanığın her iki suçtan tutukluluğu, kanunen kendiliğinden
05.07.2012 tarihinde sona ermiştir. Mahkeme, en geç 05.07.2012 tarihinde olmak
üzere, soyut sanığın her üç suçtan tutukluluğu sürelerinin uzatılmasına da karar
vermemiştir.
Yukarıdaki hukuki nedenin geçerli olmaması olasılığında, soyut sanık, her üç suça
ait dört yıllık tutuklama sürelerinin, usulüne uygun veya usulüne aykırı herhangi
bir uzatma kararıyla uzatılmaması nedeniyle, 16.03.2013 tarihinde evinde olması
gerekirken, fiili tutulmaya devam edilmektedir. Gerçekten, soyut sanığın tutuklu
olduğu her iki suçla ilgili CMK 252/2’ye bağlı tutuklama süreleri, dört yıldır. Uzatma
süreleriyle birlikte her iki suçun tutuklama süresi, dört yıl + altı yıl, yani iki parçalı
olmak üzere toplam on yıldır. Dört yıllık süre tutuklama süresidir. Altı yıllık süre, uzatma
kararıyla uzatılmış tutuklama süresidir. Buna göre, on yıllık, tek, blok bir tutuklama süresi söz
konusu değildir.
Ayrıca, soyut sanığın her üç suçtan tutukluluğunun, fiili değil hukuki olması
olasılığında ise, her üç suçtan tutuklulukta, Anayasanın 13/II, CMK 101/2 maddelerindeki
Sayfa | 14
ölçülülük ilkesi çiğnenmiştir. Bu olasılıkta, adli kontrol uygulanması yerine, sanık
milletvekilinin tutukluluğu, elverişli araç olmaktan çıkmış, kişi özgürlüğünün haksız
kısıtlanması aracına dönüşmüştür.
Hukuken 05.07.2012 tarihinde, en geç 16.03.2013 tarihinde evinde, ailesiyle birlikte
olması gereken soyut sanığın, hukuki değil fiili, yani keyfi tutulmaya devamı, ülkede temel
hak ve özgürlüklerin durumu, uygulanması, geleceği bakımından önemlidir. İnceleme konusu
soyut sanığın, fiili, yani keyfi tutulması, Türk tutuklama uygulamasının durumunu, çarpıcı
biçimde ortaya koyan iyi bir örnektir.
Soyut sanığın, fiili, yani keyfi tutulabildiği bir devletin, hukuk devleti
olabilmesi mümkün değildir. Onun içindir ki, Anayasaya yazmakla, hukuk devleti
olunmamaktadır. Hukuk devleti, belirtilen tarihlerde evinde olması gereken soyut
sanığın, fiili, yani keyfi tutulmasına son verilmesiyle, yaşama geçebilecektir.
Kamusal savunma makamı olarak, bu hukuki başvuru, tutukevinde soyut
sanığa da belirtildiği üzere, Türk tutuklama uygulamasındaki kötü uygulamaya,
hukuki bir darbe vurmak, soyut sanıkla birlikte, hukuk devletini yaşama
geçirmede, örnek bir hukuk mücadelesi yapmak amacıyla yapılmıştır.
Ayrıca, tutuklamayla ilgili bazı düzenlemelerin, Anayasaya ve AİHS’ne uygun olup
olmadığına dikkati çekmek, konuyu tartışmaya açmak için, soyut sanıkla ilgili hukuki
başvuruda, iki ayrı Anayasaya aykırılık itirazında bulunulmuştur. Her iki Anayasaya aykırılık
itirazı, farklı zamanlarda, kamusal savunma makamında müdafii olarak görev yaptığım bir
davada ileri sürülmüştür. Her iki itiraz, ilgili mahkeme tarafından ciddi görülmediği yasal kalıp
sözün yinelenmesiyle, gerekçesiz reddedilmiştir.
Sayfa | 15
BİRİNCİ KISIM
KANUNEN TUTUKLULUĞU BİTEN SOYUT SANIĞIN FİİLİ TUTULARAK
KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KISITLANMASI VE SONUÇLARI
BİRİNCİ BÖLÜM
BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLAMADA KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN
KISITLANMASININ KAPSAM VE SINIRLARI
1. GENEL OLARAK BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLAMADAKİ HUKUKİ
DURUM VE SONUÇLARI
A) Tutuklamanın her bir suç için diğerinden ayrı ve bağımsız olması
Türk hukuk uygulamasında, kişinin birden çok suçtan tutuklanmasında, kişi özgürlüğü
temel hakkının çiğnenmesine sık rastlanmaktadır. Bu nedenle, birden çok suçtan
tutuklamanın hukuki durumu, genel olarak ele alınacaktır. Anayasada ve kanunda, birden çok
suçtan tutuklamayla ilgili bir düzenleme ve açıklık bulunmamaktadır. Tutuklama kişi
özgürlüğünün anayasal istisnasıdır. Birden çok suçtan tutuklama, açık düzenlemenin
bulunmaması nedeniyle, kişi özgürlüğünü hukuka aykırı kısıtlamaya dönüşme veya ölçülülüğü
aşma nedeni olamaz.
Tek iddianameyle, birden çok suçla ilgili olarak, kamu davası açılabilir (CMK 8). Birden
çok suçtan açılan kamu davasında, (a) tek kişiye, (b) birden çok kişiye, birden çok suçtan
tutuklama kararı verilebilir.
Tutuklama, belli bir suçun konusudur, belli bir suça özgüdür, o suçla
sınırlıdır
Aynı kişiye karşı birden çok suçtan açılan kamu davasında, belirsiz suçtan / suçlardan,
tutuklama kararı verilmesi söz konusu değildir. Bunun içindir ki, tutuklama kararında,
Sayfa | 16
hangi suçtan / suçlardan tutuklama kararı verildiği, açık biçimde gösterilecektir 1.
Şüpheli veya sanık hakkındaki birden çok suçtan tutuklamada, her bir suç için ayrı tutuklama
kararı verebileceği gibi, birden çok suça ilişkin tek bir kararda birden çok tutuklama hükmü
de yer alabilir 2.
Birden çok suçtan tutuklamada, ilk kural, tutuklamaya konu suç sayısı
kadar, tutuklama olmasıdır 3. Bu demektir ki, her bir suçla ilgili tutuklama,
diğer suçlardan ayrı ve bağımsızdır. Tutuklama kararında, tutuklamaya konu her
bir suç ayrı yazılacaktır 4.
Tutuklamanın her bir suç için diğerinden ayrı ve bağımsız olmasının en
önemli nedeni, şüpheli veya sanığın, tutuklamanın hangi belli suçtan / suçlardan
yapıldığını bilmesi, ona göre savunma olanağı ve hazırlığına sahip olmasının
sağlanmasıdır 5. Tutuklamanın konusu, tek başına belli ve tek bir suçtur. Bunun
içindir ki, ne kadar suçtan tutuklama varsa, o sayıda tutuklama kararı vardır. Kanundaki tekil
ifade bunu göstermektedir 6.
Birden çok suçtan tutuklamada, tutuklamanın her bir suç için diğerinden
ayrı ve bağımsız olduğunu 7, (a) tutuklamaya konu suçlarla ilgili tutuklama
1 ACAR, Bülent Hayri: Birden Çok Tutuklamada ‘Toptancı / Paçal Usul’le Karar Verme Ve
Özellikle Tutuklama Sürelerinin ‘İkinci Üst Sınırı Görüşü’, ABD Yıl 60 S. 2002/2 s. 138 (ACAR,
Birden Çok Tutuklama).
2 Bunun içindir ki, tutuklama kararında veya tutuklamaya devam kararında, şüpheli veya sanığın hangi
suçlardan tutuklandığı açık olarak yazılacaktır. Mahkemenin, tutukevine veya cezaevine yazacağı
yazıda (tutuklama müzekkeresi) veya yakalama kararı ile yakalama üzerine tutuklama kararında,
tutuklamaya konu her bir suç ayrı gösterilmelidir. Aynı tutuklama kararı metninde birden çok suçtan
tutuklama hükmüne (kararına) yer verilmesinde, tutuklamaya konu her bir suç için, diğer suçtan ayrı
karar verilmesi sonucu değişmemektedir. İster tek bir suçla ilgili olsun, ister birden çok suçla ilgili
olsun, tutuklama kararı, her bir münferit suçla ilgilidir. Açıkçası, tutuklama kararı salt her
bir suç içindir ve o suçla sınırlıdır.
Bir görüşe göre, bir şüpheli veya sanığın birden çok suçtan tutuklanmasında, tutuklamaya konu her bir
suç için, ayrı tutuklama müzekkeresi düzenlenmelidir. Bu şekilde müzekkere düzenlenmesiyle,
soruşturmada bazı suçların veya kovuşturmada davaların ayrılmasında, şüpheli veya sanığın, (a) hangi
suçtan tutuklandığına ilişkin tereddütler giderilecektir, (b) hükümlülükte tutukluluk süresinin
mahsubuyla ilgili olası karışıklıklar önlenecektir (ÇOBAN, Cengiz: Adli Yargıda Tutuklama, Ankara
2001, s. 68-69).
3 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 138.
4 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 139-140.
5 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 140.
6 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 139. “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir
tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir” (CMK
100/1-I). Tekil ifade, tutuklamanın, tutuklamaya konu suçla ilgili olarak, şüpheli veya sanığın kişi
özgürlüğünün kısıtlanması olduğunu ortaya koymaktadır.
7 Ağır ceza mahkemesinin görevine işlerle, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde,
tutuklama süreleri farklıdır (CMK 102).
Sayfa | 17
sürelerinin farklılığı, (b) tutuklamaya konu suçların katalog suçlardan (CMK 100/3)
olup olmaması ispatlamaktadır. Tutuklama sürelerindeki bu farklılık, birden çok suçtan
tutuklamanın her bir suç için, diğerlerinden ayrı ve bağımsız olduğunu göstermektedir.
B) Tutuklama kararıyla, tutuklama süresinin, her bir suç için diğerleriyle
birlikte, aynı zamanda ve diğerlerinden ayrı işlemeye başlaması
Şüphelinin veya sanığın birden çok suçtan tutuklanmasında, tutuklamaya
konu her bir suçla ilgili kanuni tutuklama süreleri 8, tutuklama kararı
tarihinden itibaren, her bir suçla ilgili olarak diğerinden ayrı ve bağımsız
olarak işlemeye başlar.
Tutuklama, koruma önlemi olup, ceza olmadığından, tutuklama sürelerinin
birinin bitip diğerinin başlaması veya tutuklama sürelerinin toplanıp tek süre gibi
uygulanması söz konusu değildir. Öncelikle, yasal tutuklama süreleri aşılamayacaktır.
Dolayısıyla, ister tek suçtan, ister birden çok suçtan tutuklama olsun, tutuklama süresi, yasal
tutuklama sürelerini aşamaz 9.
Kanun, “tutuklulukta geçen süre” başlığı altında iki ayrı suç kümesinde, tutuklama
sürelerini düzenlemiştir. Mahkeme veya yargıç veya itiraz makamı, CMK 102’deki tutuklama
sürelerini aşamaz, ancak, bu sürelerden önce tutuklamayı sona erdirebilir. CMK 102’deki
süreler, tutuklamanın üst sınırını oluşturur. Bu demektir ki, CMK 102 maddeyle, birden
çok suçtan tutuklamada, tutuklamaya konu suçların tutuklama süreleri, CMK 102’deki
süreden fazla olamaz, kısa olabilir. Diğer bir söylemle, CMK 102’deki tutuklama süreleri,
tutuklamaya konu her bir suçun veya tamamının süresi, yasal süreyi
geçemeyecektir. Örneğin, tutuklama süresi, TCK 220’deki suç için bir yıldır, TCK 157’deki
suç için de bir yıldır. Buna karşın, her iki suç içinde tutuklama süresi bir yıldır, bir yıl + bir yıl
iki yıl değildir.
Fiili uygulamada ise, tam bir açıklık olmamakla birlikte, birden çok suçtan
tutuklamada, CMK 102’deki sürelere uyulmadığı, bu sürelerin aşıldığı görülmektedir. Fiili
8 Bir görüşe göre, “CMK 102/1-2. maddesine göre sanığın yargılandığı suç sayısına bakılmaksızın
tutukluluk süresinin tek süre olarak değerlendirilmesi gerekir” (DÖNMEZ, Halit: CMK 102 deki
Tutukluluk Süresiyle İlgili Değerlendirme, ABD Yıl 68 2010/4 s. 196-197).
9 Örneğin, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde, tutuklama süresi bir yıldır, altı ay
uzatılabilir (CMK 102/1). Buna göre, anılan işlerde birden çok suçtan tutuklamada, ister on suçtan
tutuklama olsun, on suçtan tutuklama süresi, usulüne uygun tutuklama süresinin uzatılması kararı
verilmeden, bir yıldır. Uzatma kararı verilirse, her bir suç için diğerlerinden ayrı ve bağımsız olarak, bir
yıl altı aydır, bu süreyi geçemez.
Sayfa | 18
uygulamada, birden çok suçtan tutuklamada, her bir suçun tutuklama süresinin
bitmesinden sonra, diğer suçun süresinin işletilmeye başlatılarak veya tutuklama
süreleri toplanıp tek süre kabul edilerek, tutuklama, fiili tutmaya dönüşmektedir
10.
Sonuç olarak, ister tek suçtan, ister birden çok suçtan tutuklama olsun, şüpheli
veya sanığın tutuklama süresi, CMK 102’deki yasal süreleri kesinlikle geçemez.
Bunun içindir ki, birden çok suçtan tutuklamada, her bir suç için tutuklama süresi,
tutuklama kararıyla başlar, (a) salıvermeye, (b) CMK 100/2’deki sürenin bitimine
kadar devam eder. Diğer bir söylemle, birden çok suçtan tutuklama kararıyla birlikte,
tutuklamaya konu her bir suç için yasal tutuklama süresi, aynı tarihte, birlikte
işlemeye başlar. CMK 102’deki sürelerin, tutuklamanın üst sınırı olması, usulüne
uygun uzatma olmadan, bu üst sınır sürelerin aşılamaması da, bunu
ispatlamaktadır. CMK 102’deki sürenin son günü, -ölçülülük ve daha önce bitme bir yanabirden
çok suçtan tutuklamada, her bir suçla ilgili tutuklamanın sürelerinin son günüdür. CMK
102’deki sürenin bitimini izleyen ilk günden itibaren hukuki değil, fiili tutma, yani kişi
özgürlüğünün keyfi kısıtlanması söz konusudur.
C) Birden çok suçtan tutuklama ve devamında paçal / toptancı usulle karar
verme yasağı
Birden çok suçtan tutuklamada ve devamında, hukuka / kanuna uygun usul, (a) her
bir suçla ilgili diğerinden ayrı karar verilmesidir, (b) her bir suçla ilgili kararda gerekçe
gösterilmesidir (AY 141/III, AİHS 6 – gerekçeli karar hakkı) 11. Türk tutuklama
uygulamasında, hukuki / yasal usul bir yana bırakılmış, paçal / toptancı bir usulle, tutuklama
ve devamı kararları verilmektedir 12. Bu uygulama, CMUK döneminde başlamış, CMK
döneminde sürmektedir. Hukuki / yasal olmayan bu uygulama, hukuka aykırıdır, yani fiilidir.
Fiili uygulamada, birden çok suçtan tutuklama ve devamında, tutuklamaya konu her
bir suç için ayrı karar verilmemekte, tek bir suçtan tutuklama varmış gibi, sadece suçun adı,
10 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 145. Tutuklama, geçici koruma önlemidir, ceza değildir. 5275 sayılı
Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerine benzer bir uygulama, tutuklamada
yapılamaz. Buna göre, birden çok suçtan tutuklamada, tutuklama, tutuklama süresinin biri bitip, biri
başlayacak şekilde veya sürelerin toplanmasıyla tek süre kabulü şeklinde uygulanamaz. Bu şekilde fiili
uygulamayla, CMK 102’deki tutuklama süreleri aşılamaz. Bu nedenle, tutuklamaya devam kararlarında,
‘tutuklulukta geçen süre’ gibi kalıp sözle, tutuklamanın devamına karar verilemez.
11 Birden çok suçtan tutuklamada, bu suçlarla ilgili birden çok hükmün, aynı tek kararda yer alması,
hukuki / yasal usulün (a) ve (b) unsurlarının, kararda yer almasına engel değildir. Mahkeme veya
yargıcın, birleştirilerek birden çok suçtan açılan davanın kararının hükmünde, nasıl her bir suçla ilgili
hüküm ayrı ise, tutuklama ve devamında da aynı uygulama yapılacaktır.
12 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 143.
Sayfa | 19
örneğin zimmet, ihaleye fesat karıştırma yazılmaktadır. Fiili uygulamada, hukuki / yasal
usulün yukarıda (a) ve (b) unsurları yer almamaktadır 13. “Kuşkusuz, tek başına her bir
suçla ilgili verilen tutuklama kararlarının devam edip etmeyeceğinin de, her bir
suçla ilgili olarak ayrı ayrı incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekir” 14.
2. TUTUKLAMAYA KONU BİRDEN ÇOK SUÇUN TUTUKLAMA
NEDENLERİNİN FARKLI OLABİLMESİ
A) Birden çok suçtan tutuklamada, her bir suçla ilgili tutuklama nedenleri
ve koşullarının diğer suçlardan farklı olabilirliği
Birden çok suçtan tutuklamada, tutuklamaya konu suçlara ilişkin tutuklama
nedenleri ve koşulları farklı olabilir. CMK 100/3’deki katalog suçlarla, bu katalog suçlar
dışındaki suçlar ile adli kontrolün uygulanabileceği suçlarla ilgili olarak, tutuklama koşulları ve
nedenleri farklıdır.
CMK 100/3’deki katalog suçlarda, CMK 100/2’deki tutuklama nedenleriyle ilgili -aksi
ispatlanabilir- soyut varsaymaya (karineye) yer verilmiştir. Diğer suçlarda böyle bir soyut
varsaymaya (karineye) yer verilmemiştir. Görüldüğü üzere, özellikle CMK 100/3’deki katalog
suçlar ile diğer suçlardan tutuklamanın koşulları tamamıyla farklıdır.
Ayrıca, tutuklamada, farklı nitelikteki suçlardan tutuklamanın sonuçları
farklıdır. Yargıç veya mahkeme, CMK 100/3’deki katalog suçlara ilişkin anılan soyut
varsaymayla ilgili takdir hakkına sahiptir. Türk yargısı, uygulamada, bu takdir hakkını kötüye
kullanmıştır. Uygulama, tutuklamayı, koruma önlemi olmaktan çıkarmış, masumiyet
karinesini yok etmek suretiyle, henüz mevcut olmayan / olası bir cezanın peşin
çektirilmesine dönüştürmüştür.
13 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 144.
14 “Gerçekten, yukarıda belirtildiği üzere, sanığa atılı bulunan her bir suçun, belirtilen hukuksal
farklılıklar ve buna bağlı olarak farklı hukuksal sonuçlar nedeniyle, birbirinden ayrı sürelere, yapılara /
unsurlara bağlı olması sonucu, tüm suçların tek bir suç gibi topluca değerlendirilmesi olanağı
bulunmamaktadır” (ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 141).
Sayfa | 20
Yargıç veya mahkeme, CMK 100/3’deki katalog suçlar dışındaki suçlardan
tutuklamada, tutuklama nedenlerinden birisine ilişkin “somut olgu”
göstermeden, tutuklama kararı veremez veya tutuklamayı devam
ettiremez. CMK 100 maddesi emredici hükmü, yargıca veya mahkemeye, CMK
100/2’de sayılan durumlara ilişkin “somut olgu” göstermeden, tutuklama yetkisi
vermemiştir. Yargıç veya mahkeme, CMK 100 maddesi hükmüne uygun olarak,
tutuklama kararı vermeye yetkilidir. Tutuklama kararı verme yetkisi, anılan suçlarda
“somut olgu” gösterilmesi koşuluna bağlıdır. Bu demektir ki, yargıç veya mahkemenin,
anılan suçlarda somut olgu göstermeden tutuklama kararı vermesi söz konusu değildir
15.
B) CMK 100/2 ve CMK 100/3’deki tutuklama nedenlerinin
değerlendirilmesi
Kanunda tutuklama kararı için, iki yasal koşul gösterilmiştir. “Kuvvetli suç şüphesinin
varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık
hakkında tutuklama kararı verilebilir” (CMK 100/1-I). Buna göre, tutuklamaya ilişkin iki
yasal koşul, (a) iddiaya konu kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların
var olması, (b) CMK 100/2’de gösterilen iki nedenden birinin bulunmasıdır. Yasal
hükümdeki ‘ve’ sözcüğüyle, her iki koşulun birlikte mevcut olması hükme bağlanmıştır. CMK
100/1-I’deki iki yasal koşulun birlikte mevcut olmamasında, tutuklama kararı verilemez.
Tutuklama nedenlerinin birlikte mevcut olması, aynı zamanda, tutuklama kararı verilmesi
yasağının sınırlarını göstermektedir 16.
Öncelikle, iddiaya konu kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular,
evrende gerçekleşmiş ve mevcut bulunmalıdır. Bu olgular, tutuklama
kararına konu suça ve unsurlarına ilişkin olgular olmalıdır 17.
15 Diğer bir söylemle, CMK 100/2 maddesi emredici hükmü yerine getirilmeden veya bu hükme aykırı
şekilde tutuklama kararı verilmesinde, sanığın ‘kişi özgürlüğü’ (AY 19), CMK 100/2’ye aykırı şekilde
kısıtlanmıştır. Hukuk devletinde, kişi özgürlüğünün bu şekilde kısıtlanması, sanığın insan hakkının
kısıtlanmasıdır. Kişi özgürlüğünün CMK 100/2’ye aykırı kısıtlanması, -koşullarının bulunmasına bağlı
olarak- TCK 109/1’deki suçu oluşturabilir.
16 Her iki koşulun birlikte bulunmasında, tutuklama kararı verilmesi zorunluluğu yoktur. Madde
hükmündeki “verilebilir” sözcüğü, her iki koşulun birlikte mevcut olmasında, tutuklama kararı verme
zorunluluğu olmadığını göstermektedir. Böyle olunca, tutuklama kararı verilmesi takdire bağlıdır. Adli
kontrolün asıl koruma tedbiri olması da, tutuklamanın takdire bağlı olduğunu doğrulamaktadır.
17 Buna göre, (A) suçuna konu olgular, (B) suçu için tutuklama nedeni değildir. Kuvvetli suç şüphesine
konu olguların, tutuklamaya konu suça ait olgular olmamasında, tutuklamada açık hata söz konusudur.
Birden çok suçtan tutuklama için, her bir suç için kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların, mevcut
Sayfa | 21
CMK 100/1’deki ikinci yasal koşul olarak, bir tutuklama nedeni mevcut
olacaktır. CMK 100/1’de soyut olarak belirtilen “tutuklama nedeni”, CMK 100/2’de
“kaçma” ve “delil karartma” olarak gösterilmiştir. Kanun koyucu, CMK 100’deki açık
düzenlemeyle, tutuklamayı, soyut, bazı yasal kalıp sözlerle kabule değil, aksine, şüpheli
hakkında “kaçma” ve “delil karartmaya” ilişkin somut olguların gösterilmesine
bağlamıştır 18.
Kaçma ve delil karartmaya ilişkin somut olgular ve davranışlar, evrende
gerçekleşmiş, var olan, dış dünyada değişiklik oluşturan, yani dışa vuran,
başkalarınca algılanan eylem, olgu ve durumlardır. Her iki tutuklama nedeniyle
ilgili olarak, CMK 100/2’de aranılan somut olgular ve davranışlar mevcut değilse veya
gösterilemiyorsa veya ispat edilemiyorsa, ikinci tutuklama nedeni bulunmamaktadır 19.
Açıkçası, şüpheli veya sanık, kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların mevcut
bulunmasına karşın, tutuklama nedenleri kaçma veya delil karartmaya ilişkin somut
olgular gösterilmeden ve ispatlanmadan, suç şüphesine konu suçtan dolayı
tutuklanamaz.
Kaçma veya delil karartmaya ilişkin somut olgularının gösterilmesi,
kaçmaya veya delil karartmaya ilişkin eylem ve olgunun, yer / tarih /
zaman dilimi unsurlarıyla birlikte gösterilmesidir (CMK 107/3-i). Gerçekten,
CMK 170/3 (i) maddesi hükmü, tutuklama nedenlerini düzenleyen CMK 100/2
maddesi hükmünde yinelenmiştir.
bulunması zorunludur. Buna göre, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması,
iddiaya konu eylem ve olgunun, bir suçun konusu olmasına bağlıdır. İddiaya konu eylem, bir suçun
konusu değilse, tutuklamanın ilk yasal koşulunun gerçekleşmesi söz konusu değildir. İşlenemez
suçta, kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular, mevcut bulunmamaktadır.
18 “Tutuklama kararında yer alması gereken bilgilerden bir diğeri de tutuklamaya sebebiyet veren
kuvvetli şüphe ve tutuklama nedenleri ve bunlara ilişkin somut olayların nelerden ibaret olduğudur.
Şüpheli / sanığın kanunda yer alan hangi tutuklama neden(ler)ine dayalı olarak tutuklandığının
mutlaka belirtilmesi gerekir. Gerçekten de, delilleri karartma tehlikesi mi, kaçma şüphesi mi, suçun
özel niteliği mi tutuklamada esas alınmıştır, somut olayda öyle olaylar olmuştur ki, böyle bir tutuklama
nedeninin oluştuğu veya oluşacağı kanaatine varılmıştır; adli kontrol tedbirleri somut olayın hangi
özelliklerine göre yetersiz kalacaktır? Bunların tutuklama kararında mutlaka ifade edilmesi ve
tartışılması gerekir. Aksi şekilde sadece kanunda yazılı tutuklama nedenlerine ilişkin düzenlemelerin
tekrarı yeterli sayılmamalıdır; tutuklama nedeninin dayandığı olaylar da gösterilmelidir” (İNCİ, Z.
Özen: Bir Koruma Tedbiri Olarak Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama, Ankara
2008, s.134).
19 Bunun içindir ki, CMK 100/3’deki katalog suçlar dışındaki suçlara ait kuvvetli suç şüphesinin varlığını
gösteren olgular mevcut olsa, yani CMK 100/1’deki ilk yasal koşul bulunsa bile, tutuklamaya ait ikinci
yasal koşul olan tutuklama nedenlerinden birisi bulunmazsa, tutuklama kararına veya tutuklamanın
devamına karar verilemez. Aksi davranış, şüpheli veya sanığın kişi özgürlüğünün, hukuka aykırı
kısıtlanması nedeni olur.
Sayfa | 22
Kaçmaya veya delil karartmaya ilişkin eylem ve olgunun, ‘yer, tarih ve
zaman dilimi’ unsurlarıyla gösterilememesi veya görünüşte haklılık derecesinde
ispatlanamayışında, CMK 100/2’deki tutuklama nedenleri gerçekleşmemiştir, yani
mevcut değildir. Kaçmanın veya delil karartmanın, yer tarih ve zaman dilimi
gösterilmeden ileri sürülmesi, salt iddiadan ibarettir. İddia iddiadır. İddia, somut olgu
veya somut olgunun mevcut olması veya gösterilmesi değildir. İddia başkadır, somut olgunun
varlığı ve gösterilmesi başkadır.
CMK 100/2 (a)’ya göre, “Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya
kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa”, bir tutuklama nedeni var
sayılabilir. Her iki tutuklama nedenine konu somut olguların, birlikte mevcut olması gerekli
değildir. CMK 100/2 (a) tarafından aranan somut olgu, örneğin kaçmak amacıyla uçak veya
otobüs bileti almak, gizlenecek yer ayarlamak, adli kolluk mensuplarını görünce kaçmaya
çalışmak, yurt dışında olup koruma tedbirlerinin uygulandığına bilgi alıp yurda dönmemek gibi
eylem ve olgulardır.
Kaçma ve delil karartma, farklı nitelikte tutuklama nedenidir. Kaçma tutuklama
nedeni kişiye ilişkindir 20. Asıl olan şüpheli veya sanığın duruşmaya katılmak zorunda
olmasıdır. Katılmama istisnadır (CMK 196). Kaçma, şüpheli veya sanığın, hukuka aykırı olarak,
yargılamaya katılmamasıdır. Kaçmayla ilgili tutuklama, belirtilen hukuka aykırı kaçmanın
önlenmesidir. Delil karatma ise, dava malzemesinin bozulmasına ilişkindir.
C) Kanun koyucunun, CMK 100/2’deki tutuklama nedenlerini yargıcın
takdirine bırakmaması, somut olguların varlığını zorunlu tutması
Kanun, ikinci tutuklama nedenini, mahkemenin veya yargıcın takdirine
bırakmamış, somut olguların varlığına bağlamıştır. Burada, mahkeme ve yargıç için
bağlı yetki söz konusudur. Bağlı yetki gerçekleşmedikçe, tutuklama kararı verilemez. Bağlı
yetkinin gerçekleşmemesi, kaçmaya veya delil karartmaya ilişkin somut olgunun
gösterilememesidir. Bu demektir ki, somut olgu gösterilmeden veya ispatlanmadan, her iki
tutuklama nedenine dayalı tutuklama kararı verilemez.
20 AİHM’nin kararlarındaki uygulama kalıbını yineleyen bir görüşe göre, “Kaçma şüphesinin varlığı
değerlendirilirken sadece şüpheli / sanığa ilişkin sübjektif durumlar değil, aynı zamanda olaya, olayın
gerçekleşme biçimine yine şüphelinin kişiliğine, suç öncesi yaşamına, mesleki, ailevi, sosyal ilişkileri ve
kişisel özelliklerine yönelik tüm faktörler de göz önünde bulundurulmalıdır” (İNCİ, s. 97).
Sayfa | 23
Somut olgu gösterilmeden, soyut kaçma veya delil karartmadan söz
edilmek suretiyle tutuklama, bağlı yetki gerçekleşmeden, yani yetkisiz
tutuklamadır.
Ayrıca, yasal ikinci tutuklama nedeni, salt kaçma veya delil karartma
şüphesiyle gerçekleşemez. Ceza usulünde şüphe, bir eylemin ve olgunun mevcut olup
olmamasında, en az iki olmak üzere, birden çok olasılığın mevcut olması ve mevcut delillerle
birden çok olasılığın teke indirilememesidir.
Belirtilen nedenle, kaçma veya delil karartma şüphesinde, en az iki olasılık vardır.
Şüpheli veya sanık, kaçmaya veya delil karatmaya çalışmış olabilir veya olmayabilir. Her iki
olasılıkta eş değerlidir. Kanun, CMK 100/2 maddeyle tutuklamayı, kaçma veya delil
karatmada şüpheye değil, somut, gerçekleşmiş ve mevcut olgulara bağlamıştır.
Olguda şüphe başkadır. Olgunun gerçekleşmesi ve mevcut olması başkadır.
Bu bağlamda, tutuklama kararında, “CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince” veya
benzeri kalıp sözlerin yazılması, CMK 100/2’de sözü edilen kaçmaya ve delil karartmaya ilişkin
somut olguların gösterilmesi demek değildir. Böyle olunca, CMK 100/2’ye göre, kaçma
veya delil karartma şüphesiyle tutuklama yapılamaz. Aksi davranış, yetki
aşımıyla, yani yetkisiz tutuklamadır.
Mahkemenin veya yargıcın, kaçmaya veya delil karartmaya ilişkin somut
olgular mevcut olmadan veya salt kaçma veya delil karartma şüphesiyle,
tutuklama kararı vermesi, aşağıda açıklanan mahkemenin veya yargıcın,
Anayasanın 19/III ve CMK 100/2 maddelerinde yer almayan bir kısıtlama
nedeni koymaya kalkışmasıdır.
Mahkeme veya yargıç, kaynağını Anayasadan almayan bir kişi özgürlüğünü
kısıtlama nedenini koyma yetkisine sahip değildir (AY 6/III-son) 21.
21 Mahkeme veya yargıcın, Anayasadan kaynaklanmayan bir kısıtlama nedeni getirmesi, tipik bir
yetkisiz işlem veya karardır. Yetkisiz kısıtlama işlemi, Anayasadan kaynaklanan yetki kurucu
unsurunun mevcut olmaması nedeniyle, hukuken yok hükmündedir. Bu demektir ki, yetkisiz
kararla tutuklama, hukuki tutuklama değil, fiili tutmadır.
Sayfa | 24
3. TUTUKLAMADA KESİNLEŞMEYEN CEZAYA VE İNFAZA İLİŞKİN
HÜKÜMLERİN UYGULANMASININ SÖZ KONUSU OLMAMASI
A) Tutuklama, ceza ve infaz kurallarının farklı nitelikte olması
Tutuklama, geçici koruma önlemidir.
Cezalandırma kararı, kovuşturmanın yargılama evresine son veren
yargılama işlemidir.
Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi, maddi hukuk işlemidir. Buna
göre, tutuklama ile cezalandırma farklı nitelikli işlemlerdir.
Cezalandırma kararının kesinleşmesiyle, hükümlülük ve cezanın infazı
başlar. Buna göre, tutuklama ile cezanın infazı farklı nitelikli işlemlerdir.
Tutuklamaya, koruma önlemine ilişkin Anayasa ve CMK kuralları uygulanır.
Cezalandırma kararına, yargılamaya ilişkin CMK kuralları uygulanır.
Cezanın belirlenmesine ve bireyselleştirilmesine, TCK kuralları uygulanır.
Cezanın infazına, 5275 sayılı Kanun kuralları uygulanır.
Cezayla ilgili tüm diğer kurallar, tutuklamaya uygulanamaz. Aksi bir
uygulama, bir yargı makamınca yapılamayacak bir biçimde, -elma ile armutların
toplanması gibi- kabul edilemeyecek, yüksek dereceli ve esaslı bir adli yanlışa yol
açar.
B) Birden çok suçtan tutuklamada, tutuklamaya konu suçların ceza alt
sınır sürelerinin aşılmasının veya toplanmasının söz konusu olmaması
Tutuklamanın koruma önlemi olması nedeniyle, TCK’nın cezaya ilişkin
hükümlerinin, tutuklamaya kıyasen uygulanabilmesi söz konusu değildir. 765 sayılı
TCK 68. maddesindeki cezaların içtimaına, 5237 sayılı TCK’nda yer verilmemiştir. Bu demektir
ki, mahkeme, sanık hakkında, birden çok suçtan tutuklamada, bir suçun tutuklama süresinin
bitiminden itibaren, diğer suçla ilgili tutuklama süresinin işlemeye başladığını ileri süremez.
Ayrıca, uygulamada görüldüğü gibi, tutuklamaya konu suçların ceza alt sürelerinin
toplanması ve tutuklama sürelerinin, toplanan ceza alt sınır süresiyle karşılaştırılarak,
sonucuna göre tutuklamanın devamı veya sona erdirilmesi de hukuka aykırıdır.
Sayfa | 25
4. UZATILMIŞ TUTUKLAMA SÜRESİNİN, SUÇUN CEZA ALT SINIRINA GÖRE
KOŞULLU SALIVERME SÜRESİ DIŞI CEZA SÜRESİNİ GEÇEMEMESİ
A) Uzatılmış tutuklama süresinin ilk sınırlandırılması: Tutuklamanın suçun
ceza alt sınır süresini geçmesinin söz konusu olmaması
Anayasa, şüpheli veya sanığın soruşturma veya kovuşturmadaki hukuki durumunu,
masumiyet karinesiyle güvence altına almıştır (AY 38/IV). Tutuklama, masumiyet karinesine
getirilen yasal istisnadır. Kanun, 102. maddesiyle, tutukluluğa konu işleri, ağır ceza
mahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler olarak ikiye ayırmıştır. Tutuklama süreleri,
belirtilen ikili ayırıma göre değişmektedir. Kanuna göre, tutuklama süresi, ağır ceza
mahkemesinin görevine giren suçlarda iki yıl, bu mahkemenin görevine girmeyen suçlarda bir
yıldır (CMK 102). CMK 102’de tutuklamayla ilgili sürelerin uzatılabileceği belirtilmiştir.
Tutuklamanın, tutuklama süresinin sonuna kadar devamı zorunluluğu
bulunmamaktadır. Buna karşın, bir kısım tutuklamaya konu suçun ceza alt süreleri,
uzatılmış tutuklama süresinden kısa olabilmektedir. Bu durum, sanığın kişi
özgürlüğünün kısıtlanmasında, özel bir öneme sahiptir.
Hemen belirtelim ki, tutuklamaya konu suçun ceza alt süresinin, uzatılmış
tutuklama süresinden kısa olmasında, tutuklama süresi, kişi özgürlüğünün
asıl olması, işin niteliği gereğince kendiliğinden, anılan suçun ceza alt
süresini kesinlikle geçemez.
Tutuklamayla ceza arasında kesinlikle bir bağlantı olmadığı doğrudur. Yukarıda
belirtilen kural, sanığın kişi özgürlüğünün haksız kısıtlanmaması amacıyla, işin
niteliği gereğince, zorunlu olarak, kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Kovuşturmanın
nasıl biteceği, karardan önce belli değildir. Tutuklama konusu suçun cezası, genellikle alt ve
üst sınır cezalardan oluşmaktadır. Sanığın aleyhine ceza verilmesi olasılığında, zorunlu olarak,
cezanın nasıl verileceği belirsizdir. Cezadaki belirsizlik, cezanın miktarında şüpheyi gerektirir
22. Şüphe sanık lehinedir (AY 38/IV). Cezanın bireyselleştirilmesinde ve saptanmasında asıl
olan, suçun alt sınırından ceza verilmesi, alt sınır cezadan ayrılma gerekçesinin
gösterilmesinin zorunlu olmasıdır. Asıl cezada bile olağan ve asıl olanın cezanın alt sınırdan
verilmesi ilkesi 23 karşısında, bir ceza değil sadece “geçici tedbir” olan tutuklamada,
22 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 142.
23 “TCK.nun 29/son maddesi gereğince cezanın alt sınırdan tayin edilmesi halinde dahi takdir
sebeplerinin kararda mutlak gösterilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden ve gerekçe gösterilmeden
Sayfa | 26
tutuklama süresiyle karşılaştırmaya esas “cezanın alt sınır süresi” dışında
uygulama yapılamaz.
Görüldüğü üzere, sanığın aleyhine olasılığın kabulünde bile, olası cezanın alt
sınırı dışında ceza verilmesi şüphesinin sanığın lehine olması nedeniyle,
tutuklama süresiyle karşılaştırılacak ceza, alt sınır ceza süresidir 24.
Bir suça ait iki ceza sınırı arasında ceza takdiri, TCK 61/1’e göre cezanın belirlenmesi
ve bireyselleştirilmesine ilişkindir. Buna göre, tutuklamaya konu suçun ceza alt
süresini geçen bir tutuklama süresi uygulanması, sanığa atılı suçla ilgili alt
sınır ile üst sınır arasında ceza verileceği anlamını taşır. Bu nitelikte bir
tutuklama süresi kabulüne ilişkin karar, davanın esasına ilişkin ceza
verileceği şeklinde görüş açıklaması niteliğindedir ve CMK 25/1’deki “yargıcın
tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerdendir”. Bu nedenle, tutuklamaya esas alt
sınır ceza süresi dışında bir sürenin, tutuklama süresi olarak takdiri ve
gösterilmesi ve buna göre tutuklamanın devamı söz konusu olamaz.
Bunun içindir ki, uzatılmış tutuklama süresi, tutuklamanın cezaya
dönüşmemesi için, tutuklamaya konu suçun ceza alt sınır süresini kesinlikle
geçemez. Aksi takdirde, (a) tutuklamanın hukuken ve matematiksel olarak olmayan
cezanın infazına dönüşmesi, (b) CMK 25/1’e aykırı olarak sanığın en az tutukluluğunun
devamı kadar ceza verileceğinin açıklanması (esasa ait görüş bildirilmesi) söz konusu
olur. Her iki durumda, tutuklama süresinin, anılan suçun ceza alt süresini
geçemeyeceğini ortaya koymaktadır. İşte, işin niteliğinden çıkan bu kural,
tutuklama süresiyle ilgili ilk sınırlamadır.
Yukarıdaki işin niteliğinden, kendiliğinden ortaya çıkan tutuklama süresiyle ilgili ilk
sınırlama kuralını, bir örnekle açıklayalım. Örneğin, TCK 204/2’deki suçun cezası, üç yıldan
sekiz yıla kadar hapis cezasıdır. Bir koruma önlemi olmasına bağlı olarak, tutuklamaya konu
TCK 204/2’deki suça ait alt ceza sınırı süresi üç yıl dışında, bir tutuklama süresinin
uygulanabilmesi söz konusu değildir. Mahkeme, TCK 204/2’deki suça ait iki yıllık
tutuklama süresini, bir yıldan fazla uzatamaz, yani alt ceza sınırı üç yılı aşacak
biçimde belirleyemez.
sanıklara asgari had üzerinden temel ceza tayin edilmesi ve paraya çevrilmesi yasaya aykırı” (Y.10.CD
05.02.1992, 1991/1521-1992/411, YKD 1992/5 s.817).
24 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 142.
Sayfa | 27
B) Uzatılmış tutuklama süresinin, tutuklamaya konu suçun ceza alt sınır
süresini geçmesinde, hukuki durumun değerlendirilmesi
Yukarıda belirtildiği üzere, tutuklamanın cezanın haksız infazına dönüşmesi
durumu, tutuklama sürelerinin uzatılmasında ortaya çıkabilir. Bu olasılıkta,
uzatılmış tutuklama süresinin, tutuklamaya konu suçun ceza alt sınırından fazla
olmasında, tutuklama, her zaman cezanın haksız infazına dönüşmektedir. CMK
102/2’ye göre uzatılmış tutuklama süresinin üst sınırı, 2 + 3 = 5 yıl olabilecektir. Buna göre,
anılan suça ait ceza alt sınırı süresi, örneğin beş yıldan az olan her suçtan
tutuklamada, belirtilen ceza alt sınır süresinin geçirilmesinde, tutuklama
kendiliğinden cezanın haksız infazına dönüşür.
Bu durumu bir örnekle açıklayalım. TCK 252/1’deki suçun ceza alt sınırı dört yıldır.
Sanığın TCK 252/1’deki suçtan tutuklanmasında tutuklama süresi iki yıldır. Mahkeme, sanık
hakkında iki yıllık tutuklama süresini uzatmazsa, TCK 252/1’deki suçtan tutuklamada yukarıda
belirtilen şekilde bir sorun çıkmaz. Sorun, uzatılmış tutuklama süresinin, TCK
252/1’deki suçun ceza alt sınır süresi dört yılı geçmesinde ortaya çıkar. İşin
kuralı, uzatılmış tutuklama süresinin, tutuklamaya konu suça ait ceza sınır
süresini geçememesidir. Uzatılmış tutuklama süresinin, örneğe konu TCK 252/1’deki
suça ait 4 yıllık ceza alt süresini geçmesinde, tutuklama kendiliğinden cezanın
infazına dönüşür.
C) Uzatılmış tutuklama süresinin, suçun ceza alt sınır süresine göre
koşullu salıverme süresini ortadan kaldıracak şekilde uygulanamaması
5275 sayılı Kanunla hükümlünün cezasının infazı düzenlenmiştir. Koşullu
salıvermede, hükümlü, belli koşullar altında, cezasının kanunen belirli kısmını çekmekte, diğer
kısmını çekmemektedir. Hükümlü, 5275 sayılı Kanundaki koşulların sağlanmasında, yasa
gereği koşullu salıverilir. Şartla salıverilme hükümlünün isteğine bağlı değildir. Koşullarının
oluşmasında koşullu salıvermenin, her hükümlü için uygulanması, yasanın emri gereği
zorunludur. Hükümlünün (suçlunun), cezasını tamamıyla çekmemesi asıl,
tamamıyla çekmesi istisnaidir 25.
“Görüşüme göre, tutuklamanın niteliği, yani “geçici bir usul tedbiri” olması ile
birlikte infaz hukuku ve ceza hukuku kurallarının birlikte ele alınmasıyla, tutuklama
süresiyle ilgili olarak, yasal üst sınır dışında objektif ikinci bir üst sınır
25 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 152.
Sayfa | 28
bulunmakta ve uygulanması gerekmektedir. Gerçekten, hiçbir tutukluluk süresi,
kanunun hükümlüye tanımış olduğu şartla salıvermeden yararlanma hakkının
kullanımını ortadan kaldıramaz” 26.“Bu nedenle, kişi özgürlüğü bakımından, bir
sanığın tutuklama ile içine girmiş olduğu durum, bir hükümlünün (suçlunun) içine
girmiş olduğu durumdan daha ağır ve katlanılmaz olamaz” 27.
Görüldüğü üzere, uzatılmış tutuklama süresi, tutuklamaya konu suçun ceza
alt sınırına uygulanacak koşullu salıverme süresinin düşülmesiyle kalan
ceza süresini geçemez. Bu kural, sanığın kişi özgürlüğünün haksız
kısıtlanmaması amacıyla, kanunen ve işin niteliği gereğince, zorunlu olarak,
kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Tutuklama süresi, işin niteliği gereğince
ikinci kez sınırlanmaktadır.
Yukarıdaki TCK 252/1’deki suçun ceza alt süresinden hükümlülükte, dört yıllık hapis
cezasının üçte ikisi (5275 s. K. 107/2) (48 ay x 2/3=) 32 ayını infaz kurumunda geçirilecek,
bu sürenin sonunda koşullu salıverme uygulanacaktır. Bu demektir ki, TCK 252/1’deki suçtan
tutuklamada uzatılmış tutuklama süresi, bu suçtan hükümlülükte infaz kurumunda geçirilmesi
gereken 32 aylık infaz süresini kesinlikle geçemez. Aksi takdirde, geçici koruma önlemi
tutuklulukla, sanığın olası hükümlülüğündeki koşullu salıvermeye ilişkin hakkı,
önceden / peşinen / haksız elinden alınmış olur. Bu olasılıkta, tutuklamanın cezanın
infazına dönmesinden öte, tutuklamayla cezanın keyfi infazı söz konusudur 28.
26 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 151.
27 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 151.
28 Türkiye Barolar Birliği, uzman hukuki bir organdır ve bu sorunun doğrudan muhatabıdır. Türkiye
Barolar Birliği, herkesçe bilinen bir sorunu tespitle yetinemez. Türkiye Barolar Birliği, bu soruna çözüm
getirmekle yükümlüdür. Bu nedenle, Türkiye Barolar Birliği’nin salt sorunun tespitine yönelik
açıklamalarının, hukuki bir önemi bulunmamaktadır. Asıl olan sorunun tespiti ve çözüm önerisinin
kamuoyuna iletilmesidir.
Söz konusu ‘bilinenin açıklanması’ niteliğindeki sorunun tespitiyle ilgili açıklamaya göre, “Uygulamada
Yargıtay incelemesi kapsamında da ciddi sorunlar gözlenmektedir: Asliye ceza mahkemesinde
yargılanan 3 aydır tutuklu olan ve azami 1 yıllık tutukluluk süresi olan bir sanığın 2 yıl hapis cezasına
mahkum edilmesi ve tutukluluğunun devamına karar verilmesi örneğinde, Yargıtay karar incelemesinin
en az bir buçuk yılda sonuçlandığı göz önüne alındığında, tutukluluk 1 yıllık azami süreyi ve hatta 6
aylık zorunlu hallerdeki uzatma süresini de aşmış olmaktadır. “Uzatma kararlarının, C. Savcısının,
şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verileceği” yolundaki düzenleme (CMK m.
102/3) göz önüne alındığında, bu hükmün uygulanması fiilen olanaksız hale gelmektedir. Özellikle
dosya halen Yargıtay C. Başsavcılığında ise tutukluluğun devamına ilişkin kararda önemli uygulama
sorunları ortaya çıkmaktadır” (Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Tutuklama
Raporu, 10 Ağustos 2010, Ankara, s. 51).
Sayfa | 29
Böyle olunca, uzatılmış tutuklama süresi, tutuklamaya konu ceza alt sınır
süresine göre tespit edilecek koşullu salıverme süresini ortadan
kaldıramaz. Uzatılmış tutuklama süresi, tutuklamaya konu suçun ceza alt
sınır süresinden koşullu salıverme süresi dışında kalan ceza süresini
kesinlikle geçemez.
Bunun içindir ki, her bir somut olayda, tutuklama süresinin, tutuklamaya
konu suçla ilgili ceza alt sınır süresine uygulanacak koşullu salıverme
süresinin çıkarılmasıyla kalan ceza süresinin karşılaştırılması gerekir.
Bu hukuki durumu aşağıdaki şekilde formüle edebiliriz:
Uygulanması gereken tutuklama süresi = Tutuklamaya konu suçla ilgili
uzatılmış tutuklama süresi – (anılan suçun ceza alt sınır süresi – anılan suça ilişkin
koşullu salıverme süresi) parantez içindeki hesaplamaya konu süredir 29.
29 Bkz. ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 154.
Sayfa | 30
İKİNCİ BÖLÜM
TUTUKLULUĞUNUN DEVAMINA İLİŞKİN BİR KANUN HÜKMÜ BULUNMAYAN
SOYUT SANIĞIN FİİLİ / KEYFİ TUTULMAYA DEVAM EDİLMESİ
1. SOYUT SANIĞIN TUTUKLULUĞUYLA İLGİLİ HUKUKİ DURUM
A) Soyut sanığın tutuklandığı suçların yargılandığı mahkemeler
Soyut sanık, TCK 312, TCK 327/1, TCK 334/1’deki suçlardan tutukludur.
TCK 312’deki suç, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki suçlardandır. İşlendiği
iddia edilen tarihte, TCK 312, TCK 327/1, TCK 334/1’deki suçlar, özel yetkili ağır
ceza mahkemesinin görevine girmektedir.
B) Soyut sanığın tutuklanmasıyla ilgili kanun hükümleri
Soyut sanık, yukarıda belirtilen birden çok suçtan tutuklanmıştır. Soyut sanığın
tutuklanmasına konu kanun hükümleri, CMK 100, 102, 252/2 maddeleri hükümleridir. CMK
100 maddeyle, tutuklanma koşulları, usul ve esasları düzenlenmiştir. CMK 102 maddeyle
tutuklama süreleri gösterilmiştir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarda,
tutuklama süresi iki yıldır. Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutuklama
süresi bir yıldır.
Soyut sanığın yargılandığı TCK 312, TCK 327/1, TCK 334/1’deki suçlar, CMK 250/1
(c)’deki suçlardandır. Bu nedenle, belirtilen suçlar, özel yetkili ağır ceza mahkemesinde
yargılanacaktır. Kanun, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçların
tutuklama süreleriyle ilgili ikili düzenlemeye gitmiştir. CMK 250/1 (a) ve (b)’deki suçlar için,
CMK 102/2’deki tutuklama süresi uygulanacaktır.
CMK 250/1 (c)’deki suçların tutuklama süresiyle ilgili özel norm olan, CMK 252/2
maddesi hükmü uygulanacaktır. CMK 252/2’ye göre, “250 nci maddenin birinci fıkrasının (c)
bendinde öngörülen suçlar bakımından, Kanunda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak
uygulanır”. CMK 252/2 madde hükmü gereğince, soyut sanığın tutuklandığı TCK 312, TCK
327/1, TCK 334/1’deki suçların tutuklama süresi, CMK 102/2’deki iki yıllık sürenin iki
katı, yani dört yıldır.
Sayfa | 31
2. 6352 SAYILI KANUNLA CMK 252/2 MADDESİ HÜKMÜNÜN
YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASI
A) Soyut sanığın tutuklandığı suçların tutuklama süresinin, tutuklama
tarihine göre CMK 252/2 madde hükmüne bağlı olması
Soyut sanığın tutuklandığı suçların tutuklama süresine, CMK 252/2 madde hükmü
uygulanmaktadır. Buna göre, CMK 252/2 madde hükmü, soyut sanığın tutukluluğu için özel
ve önemli normdur. Gerçekten, CMK 252/2 madde hükmü nedeniyle, TCK 312, TCK 327/1,
TCK 334/1’deki suçların tutuklama süresi dört yıldır. Diğer bir söylemle, CMK 252/2 madde
hükmü mevcut olduğu için, söz konusu suçlar için tutuklama süresi dört yıldır.
B) 6352 sayılı Kanunun 105 (6) madde hükmüyle, CMK 252/2 madde
hükmünün yürürlükten kaldırılması
6352 sayılı ‘Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda değişiklik
Yapılması Ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Ertelenmesi Hakkında
Kanun’la, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun tutuklulukla ilgili düzenlemeler
yapılmıştır. Bu düzenlemelerden birisi, soyut sanığın tutukluluk durumuyla doğrudan ilgilidir.
6352 sayılı Kanun, 05.07.2012 tarih 28334 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış ve
yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunun 105 (6) maddesiyle, “4/12/2004 tarihli ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250, 251 ve 252 nci maddeleri” yürürlükten
kaldırılmıştır. Buna göre, CMK 252/2 maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe
girdiği, 05.07.2012 tarihinden geçerli olarak, yürürlükten kaldırılmıştır.
3. SOYUT SANIĞIN TUTUKLULUĞU YÖNÜNDEN CMK 252/2 MADDENİN
YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASININ HUKUKİ SONUÇLARI
A) Türk hukuk düzeninde CMK 252/2 maddesi hükmünün yer almaması
Yukarıda belirtilen nedenle, 05.07.2012 tarihinde, 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 252/2. madde hükmü, Türk hukuk düzeninde mevcut
değildir, yani yoktur.
Sayfa | 32
B) CMK 252/2 maddesi hükmünün, soyut sanığın tutukluluğuna
uygulanmasının söz konusu olmaması
Hukuk düzeninde mevcut olmayan bir normun, tabii ki, uygulanması söz
konusu olamaz. CMK 252/2 madde hükmünün yürürlükten kalkması
nedeniyle, tutuklamayla ilgili olarak, CMK 252/2’ye dayalı olmak koşuluyla,
CMK 102/2’deki ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçların tutuklama
sürelerinin, iki kat uygulanması söz konusu değildir.
Soyut sanıkla ilgili suçlara ilişkin tutuklama süresinin, CMK 252 madde gereğince dört
yıl olduğu yukarıda açıklanmıştır. CMK 252/2 maddenin yürürlükten kaldırılmasıyla,
soyut sanığın tutuklandığı suçların tutuklama süresi, kanunen CMK 102/2’deki iki
yıllık süreden ibaret kalmıştır. CMK 250, 251, 252 maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla,
soyut sanığın tutuklandığı suçların, CMK 252/2 madde hükmüyle hukuki bağı kesilmiştir. Bu
demektir ki, soyut sanığın tutuklanmasına konu suçlarla ilgili olarak, “kanunda
öngörülen tutuklama süresi iki kat uygulanır” hükmü, 05.07.2012 tarihinden
geçerli olarak uygulanmayacaktır.
Böyle olunca, 05.07.2012 tarihinde, soyut sanığın tutuklandığı suçların
tutukluluk süresi, kanunen, dört yıllık süre olmaktan çıkmıştır. Bunun zorunlu
sonucu olarak, soyut sanık için, dört yıllık tutuklama süresi, 05.07.2012 tarihi
ve sonrasında uygulanamayacaktır. Soyut sanığın anılan üç suçtan tutuklama
süresi, CMK 102/2’deki süreye bağlıdır. Diğer bir söylemle, anılan suçların
tutukluluk süresi, 05.07.2012 tarihinden itibaren iki yıldır. Her üç suçun
tutuklama süresini, CMK 102/2’deki iki yıllık süreden fazla yapabilen, -CMK 252/2 gibibir
norm, Türk hukuk düzeninde mevcut değildir.
Soyut sanık, 16.03.2009 tarihinde tutuklanmış, 05.07.2012 tarihine kadar, CMK 252/2
maddesi gereğince, üç yıl üç ay ondört gün tutuklu kalmıştır. Buna göre, 05.07.2012
tarihinde, her üç suçun CMK 102/2’ye göre iki yıllık tutuklama süreleri sona
ermiştir. 05.07.2012 tarihinde soyut sanığın tutuklandığı suçlardan
tutuklanmasının devamı, hukuken / kanunen mümkün değildir. Buna karşın, soyut
sanık, kanunen 05.07.2012 tarihinde salıverilmesi gerekirken, 05.07.2012 tarihinden
24.12.2013 hukuki başvuru tarihi arasında, bir yıl beş ay yirmi gündür, fiilen / keyfi
tutulmaktadır / tutulmaya devam edilmektedir. Bu fiili / keyfi tutuklamanın nedeni,
sonuçları, yaptırımı ayrıca incelenecektir.
Sayfa | 33
Soyut sanığın, 05.07.2012 tarihinden itibaren, her üç suçtan
tutukluluğunun devam edebilmesi, Anayasanın 19. maddesi gereğince, önce bir
kanun hükmüne, sonra bir mahkeme kararına bağlıdır.
İki yıllık tutuklama süresinden, üç yıllık uzatma süresine, kanunen,
otomatik / kendiliğinden geçilmemektedir, uzatma kararıyla geçilmektedir.
Gerçekten, soyut sanığın, 05.07.2012 tarihinde üç yıl üç aylık tutukluluğu, CMK
252/2’ye göre, dört yıllık tutuklama süresiyle (tutukluluğun ilk yasal parçası) ilgilidir;
uzatma kararıyla uzatılmış tutuklama süresiyle (tutukluluğun ikinci yasal parçası) ile
ilgili değildir. Buna göre, kanunen kendiliğinden, 05.07.2012 tarihinde, tutuklama
sürelerinin iki yıla inmesiyle, mevcut üç yıl üç aylık tutuklama süresi, iki yılı geçtiği
için, uzatma kararı olmadan, kendiliğinden, üç yıllık uzatılmış tutuklama süresine
dönüşmemektedir. Aksine, bu durumda, kanunen CMK 252/2’nin kalkmasına bağlı
olarak, iki yıllık tutuklama süresinin bir yıl üç ay aşılmış duruma girmesi söz
konusudur.
Bunun içindir ki, 05.07.2012 tarihinden itibaren hangi kişi veya makam, soyut sanığın
hukuken tutulmaya devam ettiğini iddia ediyorsa, önce ilgili kanun hükmünü, sonra
mahkeme veya yargıç kararını göstermekle görevlidir.
Diğer bir söylemle, kamusal savunma makamı olarak, gerekçesiyle birlikte,
05.07.2012 tarihinden itibaren, soyut sanığın kişi özgürlüğünün hukuki kısıtlanmasını
sağlayan bir kanun hükmünün ve bir mahkeme kararının mevcut olmadığını, öncelikle, soyut
sanığın belirtilen tarihten itibaren tutuklanmasının devamını sağlayan kanun hükmünün,
hukuki başvurumuzla ilgili kararda gösterilmesi isteminde bulunmaktayız.
Mahkeme veya itiraz makamı, istem konusu kanun hükmünü göstermekle
görevlidir. Tutuklunun, istemde bulunması yeterlidir, normun yokluğunu ispat yükümü
yoktur. Olumsuzun (menfinin) ispatı olmaz. Mahkeme veya itiraz makamı, belirtilen istem
konusu tutuklamanın devamını sağlayan kanun hükmünün gösterilmesi görevini savsayamaz;
istemi karara bağlamaktan kaçınamaz. Aksi davranış, soyut sanığın kişi özgürlüğünün hukuka
aykırı, yani fiili, yani keyfi kısıtlanmasını oluşturur. Ayrıca, hukuki başvuruda, 05.07.2012
tarihinden geçerli olarak, soyut sanığın tutuklanmasının devamının hukuken mümkün
olmadığı, gerekçesiyle gösterilmiş ve ispatlanmıştır.
Sayfa | 34
4. 6352 SAYILI KANUNLA DEĞİŞİK 3713 SAYILI KANUN 10. MADDENİN
KOVUŞTURMA HÜKÜMLERİNİN TUTUKLAMAYI KAPSAMAMASI
A) 6352 sayılı Kanunun 75. maddesiyle değişik 3713 sayılı Kanunun 10.
maddesinin kovuşturmayla ilgili hükümleri
6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2. maddesiyle, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri,
belirli koşullarla görevlerine devam etmektedirler. 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde
2/4. maddesine göre, “Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlükten kaldırılan 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin
hükümle sonuçlanıncaya kadar bu mahkemelerce bakmaya devam olunur. Bu davalarda,
yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilemez. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin kovuşturmaya ilişkin hükümleri bu
davalarda da uygulanır”.
6352 sayılı Kanunun 75. maddesiyle, 3713 sayılı Kanunun 10. maddesi değiştirilmiş,
3713 sayılı Kanun kapsamındaki suçlarla ilgili açılan davaların, yeni kurulacak özel yetkili ağır
ceza mahkemelerinde görüleceği hükme bağlanmıştır.
6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2 maddesi gereğince, CMK 250’ye göre
kurulan ağır ceza mahkemelerinde, 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin
tamamıyla, yani her hükmüyle değil, salt kovuşturmaya ait hükümleriyle
sınırlı olarak, uygulanmasına devam edilecektir.
Ceza usulü hükümleri yürürlüğe girmelerinden itibaren uygulanırlar. Öncelikle, 3713
sayılı Kanunun 10. maddesinin kovuşturmayla ilgili hükümlerinin tespiti gerekir.
Anılan 10. madde hükmünde kovuşturmayla ilgili iki norm yer almaktadır. 3713
sayılı Kanunun değişik 10. maddesinin kovuşturmayla ilgili özel hükümleri, 10/III
(g) ve (ğ) madde hükümleridir 30. Anılan 10. maddede belirtilen iki hüküm dışında,
kovuşturmayla ilgili hüküm mevcut değildir. Buna göre, 3713 sayılı Kanunun 10.
maddesinin uygulanacağı davaların kovuşturmasında, Ceza Muhakemeleri Kanununun
kovuşturmaya ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
30 3713 sayılı Kanunun değişik 10. maddesinin kovuşturmayla ilgili özel hükümleri şunlardır: 3713/10
(g): Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verebilir.
3713/10 (ğ):Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
Sayfa | 35
B) 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin soyut
sanığın kanunen sona eren tutukluluğuyla ilgisinin bulunmaması
6352 sayılı Kanunla ortadan kaldırıldığı için, CMK 252/2’deki “Kanunda öngörülen
tutuklama süresi iki kat uygulanır” hükmü, 05.07.2012 tarihinden itibaren uygulanmayacaktır.
CMK 252/2 madde hükmünün yürürlükten kaldırılmasıyla, yürürlükten kaldırılan ve elindeki
işleri görmeye devam eden özel yetkili ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve devam
eden dava konusu suçlarda, tutuklama süresiyle ilgili olarak, CMK 102/2 madde hükmünden
başka herhangi bir norm yoktur. Buna karşın, bugün, CMK 250 maddesiyle kurulan ağır ceza
mahkemelerinde görülmeye devam edilen davalarda verilen bir kısım tutuklamalarda
tutukluluk süreleri, CMK 102/2’deki toplam beş yılı bitirmiştir. Bu durumda, CMK 252/2
maddenin kalkmasına karşın, usulüne uygun uzatma kararı verilmesi koşuluyla, belirtilen beş
yılı aşkın tutuklamaya devam hukuki midir, fiili midir?
6352 sayılı Kanunun 75. maddesiyle değişik 3713 sayılı Kanunun 10/V madde hükmü,
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş, yürürlüğü koşulu gösterilmiştir. Hemen
belirtelim ki, 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10/V madde
hükmünün, soyut sanık ile aynı durumda olanların, kanunen 05.07.2012 tarihinde
sona eren tutuklamalarıyla herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. 6352 sayılı Kanunla
değişik 3713 sayılı Kanunun değişik 10. maddesinin tutuklamayla ilgili hükmü, yürürlüğe
girdiği 05.07.2012 tarihi ile iptali kararının yürürlüğe girmesi tarihi arasındaki sürede, yeni
olaylara uygulanabilecektir.
Böyle olunca, 05.07.2012’den geçerli olarak, CMK 250’ye göre kurulan
mahkemelerden verilen ve usulüne uygun uzatma kararı alınmış olan beş yıllık
süresi biten tutuklamaların, beşinci yılın bitimini izleyen ilk günden
başlayan kısmı, hukuki değil, fiili olarak devam etmektedir. Tutuklama, kişi
özgürlüğünün hukuki kısıtlanmasıdır, hukukidir. Bu nedenle, kişi özgürlüğünün fiili
kısıtlanması, tutuklama değil, bir tür tutsaklıktır. Sonuç olarak, sorunun yanıtı
bellidir: sözü edilen beş yılı bir dakika aşan tutma, tamamıyla fiilidir, TCK
109/1’deki suçun konusudur.
Sayfa | 36
“Gerçekten, yukarıda örneği verilen bu gibi durumlarda, aynen beraat kararı
verilince geçici olan tutuklama tedbirinin sona ermesinde olduğu gibi,
verilmesi olası bir cezanın yargılama sırasındaki tutukluluk sırasında
tamamıyla çektirilmesi durumunda da, tutuklama tedbirine son
verilecektir 31. Çünkü, bu durumda artık bir tedbiri haklı gösteren bir
neden mevcut değildir 32” 33.
C) 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin iptale konu tutuklamayla ilgili
hükmünün, anılan maddeyle uygulanmaya devam edecek olan
kovuşturmayla ilgili hükümlerin kapsamında bulunmaması
Gerçekten, 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/4. maddesi hükmüne göre, 3713
sayılı Kanunun 10. maddesi, CMK 250/1 (c) maddesine giren suçlarda, yukarıda
belirtildiği üzere, tüm hükümleriyle değil, salt kovuşturma hükümleri olan, 10/III
(g) ve (ğ) hükümleriyle sınırlı olarak, uygulanmaya devam edilecektir.
Görüldüğü üzere, bizzat 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/4. maddesi
hükmüne gereğince, 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10/V
maddesindeki iptal edilen hükmü, 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/4.
maddesi hükmü kapsamı dışındadır. Kapsam dışı bir kanun hükmünün, anılan
Kanunun Geçici Madde 2/4’ madde kapsamındaki işlere uygulanamayacağı açıktır.
Ayrıca, kovuşturmayla ilgili hükümlerin, tanımı, kapsamı, sınırları bellidir. Kovuşturma,
CMK 2 (f) maddesinde tanımlanmıştır: “Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp,
hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi / İfade eder”. Kovuşturmayla ilgili genel
hükümler, Ceza Muhakemesi Kanununun “Kovuşturma Evresi” başlıklı Üçüncü Kitap’ta iki
Kısım ve sekiz Bölüm halinde yer almaktadır. CMK 175-232 maddeleri hükümleri,
kovuşturmayla ilgili genel hükümlerdir. 3713 sayılı Kanunun değişik 10. maddesinin
kovuşturmayla ilgili özel hükümleri, 10/III (g) ve (ğ) madde hükümleridir.
31 “Buna mukabil verilen karar, mahkumiyete taalluk etse bile bazı hallerde tutma müzekkeresini
ortadan kaldırır. Mesela, hükümlünün ceza müddetine muadil bir müddeti tevkifevinde geçirmiş olması
(Löwe, m. 123, n. 4)” (KANTAR, Baha: Ceza Muhakemeleri Usulü, Birinci Kitap, Dördüncü
Bası, Umumi Hükümler, Ankara 1957, s. 141).
32 “Zira geçicilik, bir tedbiri haklı gösteren sebebin kalmaması halinde o tedbirin nihayet bulmasını da
ifade eder. Tutuklama kararı verilince, geçici olan “yakalama” tedbiri sona erdiği gibi, mesela, beraat
hükmü verilince geçici olan “tutuklama” tedbiri de sona erer” (KUNTER, Nurullah: Muhakeme
Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yedinci Bası, Büyükçekmece/İstanbul
1981, s. 516 no. 360/b).
33 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 142.
Sayfa | 37
Kovuşturma hükümleri ile tutukluluk hükümleri, farklı hukuki nitelikte
hükümlerdir.
6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinde, farklı nitelikte
hukuki kurumlara ait hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, mahkemenin kurulması ve
görevinin kapsamı, soruşturma, kovuşturma ve koruma önlemleriyle ilgili hükümlerdir 34.
Koruma önlemi olarak tutuklama, Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap (Genel
Hükümler) Dördüncü Kısım (Koruma Tedbirleri) İkinci Bölüm’de (Tutuklama) yer almaktadır.
Koruma önlemi ve tutuklamayla ilgili hükümlerin, kovuşturmayla ilgili
hükümlerden ayrı ve farklı nitelikte olduğunu, kanunun sistematiği de
göstermektedir.
Tutuklama, kişi özgürlüğünü kısıtlayan geçici bir koruma önlemidir.
Tutuklama, koruma önlemi olarak, soruşturma ve kovuşturmada uygulanabilir.
Kovuşturma hükümleri, yargılamayı yürüten asıl hükümlerdir. Buna göre,
kovuşturma hükümleri, koruma önlemleri gibi geçici nitelikte değildir.
Tutuklama hükümleri ile kovuşturma hükümleri hukuken eşit veya eş
değerli hükümlerde değildir. Tutuklama = (a), kovuşturma = (b) ise, (a) ile (b)
ayrıdır, (a) = (b) değildir. Bunun içindir ki, tutuklama hükümleri yerine
kovuşturma hükümleri, kovuşturma hükümleri yerine tutuklama hükümleri
uygulanamaz.
Yukarıda belirtildiği üzere, 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun
değişik 10. maddesinin kovuşturmayla ilgili hükümleri, aynı maddenin
tutuklamayla ilgili hükmünü kapsamamaktadır. Bu demektir ki, 05.07.2012
tarihinden itibaren, CMK 250’ye göre kurulan mahkemelerde, değişik 3713 sayılı
Kanunun 10. maddesinin kovuşturmaya ilişkin hükümlerinin uygulanmasına
(6352/Geçici M. 2/4) karşın, anılan 10. maddenin -iptali kararının yürürlüğe girmesine
kadar uygulanacak olan- tutuklamayla ilgili hükmünün uygulanması söz konusu
değildir.
34 6352 sayılı Kanunun 75. maddesiyle değişik 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin, mahkemenin
kurulması ve görevin kapsamıyla ilgili hükümleri, kovuşturma hükümleriyle aynı nitelikte değil, farklı
nitelikte olduğundan, kovuşturma hükümlerinin kapsamında değildir. Bu demektir ki, Kanunun değişik
10. maddesinin mahkemenin kurulması ve görevin kapsamıyla ilgili hükümleri, CMK 250’ye göre
kurulan mahkemelerden verilen ve devam eden davalarda uygulanmayacaktır. Aynı hukuki durum ve
sonuç, 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin, soruşturmayla ilgili hükümleri
içinde geçerlidir.
Sayfa | 38
Koruma önlemi olarak tutuklama, soruşturmada ve kovuşturmada uygulanmaktadır.
Soruşturmanın kovuşturma, kovuşturmanın soruşturma olmadığı, iki ayrı
hukuki kurum olduğu bellidir / açıktır. Buna göre, soruşturma hükümleri,
kovuşturmanın hükümlerinden değildir, ayrıdır, farklıdır. 3713 sayılı Kanunun
10. maddesinin soruşturmayla ilgili hükmü, 6352 sayılı Kanunun Geçici 2/4. maddeyle
uygulanmaya devam edilen aynı maddenin kovuşturmaya ilişkin hükümlerinden ve
genel kovuşturma hükümlerinden değildir, ayrıdır, farklıdır.
Tutuklama, soruşturmada uygulanmasıyla, soruşturma hükmü olmamakta,
koruma önlemi hükmü olmaya devam etmektedir.
Tutuklama, kovuşturmada uygulanmaktadır. Tutuklama hükmü, bir soruşturma
hükmü olsa, kovuşturmada uygulanması söz konusu olmayacaktır. Çünkü,
soruşturma, kovuşturma değildir. Soruşturma hükmü veya soruşturma
kapsamında olan tutuklamanın, aynı zamanda kovuşturma veya kovuşturma
kapsamında hüküm olabilmesi, hukuken mümkün değildir.
Aynı hukuki durum ve sonuç, tutuklamanın kovuşturmada uygulanması içinde
geçerlidir. Tutuklama, hem soruşturmada, hem kovuşturmada uygulanabilmektedir.
Tutuklama hükmü, salt kovuşturma hükmü olsa, kesin biçimde soruşturmada
uygulanamayacaktır. Tutuklama, kovuşturmada uygulanmasıyla, kovuşturma
hükmü olmamakta, koruma önlemi hükmü olmaya devam etmektedir.
Soruşturma = (a) ve kovuşturma = (b) ise, tutuklama, (a) veya (b) olmadığından,
aynı zamanda, hem (a) veya hem (b) olamaz. Bir şey, aynı zamanda, hem (a), hem
(b) olamıyorsa, (a) ve (b)’den farklıdır, ayrıdır, yani (c)’dir. Bunun içindir ki, tutuklama
=(c), soruşturma = (a) ve kovuşturma (b) değildir.
Eğer, tutuklama = (c), 6352 sayılı Kanun Geçici Madde 2/4 maddeyle uygulanacak
olan anılan 10. maddenin kovuşturmaya ilişkin hükümleri kapsamında, yani (b)
olsaydı, (b=c) olacaktı. Bu durumda, tutuklama, soruşturma = (a)’ya da
uygulandığından, (a=c) olacaktır. Buna göre, (b=c) ve (a=c) ise, (a=b), yani
soruşturma = kovuşturma olacaktır. Bu hukuki sağlama, tutuklamanın (c)’nin, hem
soruşturma (a), hem kovuşturma (b) olmadığını ispatlamaktadır. Gerçekten,
soruşturma, hiçbir zaman, hiçbir hukuk düzeninde, kovuşturma değildir.
Sayfa | 39
Tutuklama, soruşturma ve kovuşturmadan ayrı bir hukuki korumdur, bir
koruma önlemidir. Bunun zorunlu sonucu olarak, tutuklama hükmü, soruşturma
hükmü ve kovuşturma hükmünden farklı, ayrı olduğu gibi, soruşturma hükümleri veya
kovuşturma hükümleri kapsamında olabilen bir hüküm de değildir.
Sonuç olarak, tutuklama hükmü, soruşturma ve kovuşturmada
uygulandığından, soruşturma veya kovuşturma hükmü veya soruşturma
veya kovuşturma hükümleri kapsamında bir hüküm değildir.
Anılan iptale konu tutuklama hükmü, CMK 252/2 madde hükmünün yürürlükten
kaldırılması nedeniyle, soyut sanığın tutuklu bulunduğu CMK 250/1 (c)’deki suçlara
uygulanamayacağından, belirtilen suçlardan tutukluluğa etkisi olabilecek bir
norm niteliğini taşımamaktadır. Diğer bir söylemle, 6352 sayılı Kanunla değişik 3713
sayılı Kanunun değişik 10. maddesinin tutuklamayla ilgili iptal edilen hükmü, soyut
sanığın, CMK 252/2 maddesi hükmünün yürürlükten kaldırılması üzerine, 05.07.2012
tarihinde kanunen sona eren her iki suça ilişkin tutukluluğunu, uzatan bir kanun
hükmü değildir.
Aşağıda belirtildiği üzere, mevcut yerleşik, yaygın, sistematik, kitlesel uygulamada,
05.07.2012 tarihinde, kanunen kendiliğinden iki yıla inen tutuklama sürelerinin
uzatılmasıyla ilgili olarak, uzatma kararları alınmamıştır. Bu nedenle, soyut sanığın
tutukluluk süresinin uzatılmasıyla ilgili, CMK 102/2’ye göre alınmış bir
mahkeme kararı da bulunmamaktadır.
Kişi özgürlüğü, Anayasanın 19 maddesiyle güvenceye alınmış, kısıtlama usulü ve
usulleri gösterilmiştir. Anayasanın 19. maddesine uymayan biçimde kişi özgürlüğü
kısıtlanamaz.
6352 sayılı Kanunun Geçici 2/4. maddesindeki, 3713 sayılı Kanunun 10.
maddesinin, salt kovuşturmaya ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş,
tutuklama süresiyle ilgili hükmünün uygulanacağı belirtilmemiştir.
Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi de
‘belirlilik’tir. 6352 sayılı Kanunun Geçici 2/4. Maddesinde, anılan 10. maddenin
tutuklamaya ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmediğinden, Anayasanın 2.
maddesindeki “belirlilik” ilkesine göre, anılan 10. maddenin tutuklamaya
ilişkin hükmünün, soyut sanığa uygulanması söz konusu değildir.
Sayfa | 40
“Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden
biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de
idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek
şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu
otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de
gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli
bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya
sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisi doğurduğunu
bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve
davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin
tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli
kılar” 35.
Ayrıca, Anayasanın 38/IV maddesine göre, 6352 sayılı Kanunun Geçici 2/4.
maddesinde anılan 10. maddenin tutuklama süresiyle ilgili hükmü yer
almadığından, mahkeme veya itiraz makamı, yetkisiz olarak kendiliğinden, anılan
10. maddesinin tutuklamayla ilgili hükmünün uygulanacağını kabul edip veya
yorumlayıp uygulayamaz. Aksi durum, kanunla konulmamış bir tutuklama hükmünün
keyfi konulması ve uygulanması olur.
“Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, ..kanunun suç saymadığı bir
fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”, üçüncü fıkrasında da
“ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek,
“cezanın yasallığı” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık
ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde,
ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38.
maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan
“suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin
yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya
yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve
sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden
bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin
güvence altına alınması amaçlanmaktadır” 36.
35 AYM 30.12.2010, 2007/60 – 2010/119, AMKD S. 48, C.1, Ankara 2011, s.377.
36 “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile
Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve
ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Yasa
koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür
Sayfa | 41
Mahkeme, 10.10.2013 tarihli son kararında, diğer sanıklarla birlikte, soyut sanıkla
ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi’nin iptal hükmünün henüz yürürlüğe girmediğini,
buna göre, 6352 sayılı Kanun ile değişik 3713 sayılı Kanunun 10.
Maddesinin tutuklama süresinin iki katı olduğu hükmünün yürürlükte
olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, “tutuklu sanığın tutuklanmasını gerektirir
mevcut somut delillerin son kararda gösterildiği, ayrıca, tutuklu sanığın üzerine atılı
suçları işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi uygulamalarında tutuklama için makul suç şüphesinin dahi yeterli
görüldüğünün AİHM içtihatlarında da kabul edildiği, bu nedenlerle atılı suçları
işlediğine dair kuvvetli suç şüphesi bulunan tutuklu sanık hakkında daha hafif
koruma tedbiri olan adli kontrol tedbiri uygulanmasının yetersiz kalacağı
anlaşıldığından sanığın TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA, SANIK VE MÜDAFİİNİN
TAHLİYE KONUSUNDAKİ TALEPLERİNİN REDDİNE karar vermiştir.
Yukarıda gerekçesiyle belirtildiği üzere, 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/4.
maddesiyle, aynı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin, salt kovuşturmaya
ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Anılan Kanunun tutuklama sürelerine ait 10/V madde
hükmü, anılan Kanunun 10. maddesindeki kovuşturmaya ilişkin hükümleri kapsamında
olmadığından, soyut sanığın her iki suçtan tutukluluğuna uygulanacak bir hüküm değildir.
Buna göre, Mahkemenin, yukarıdaki son kararındaki sözleri, hukuken doğru ve
geçerli değildir. Soyut sanığın fiili, yani keyfi tutulmasının nedenini, bizzat anılan
karardaki sözler oluşturmaktadır.
ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseseler konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bu
bağlamda, futbol gelirlerini korumak, etkili bir hukuki koruma sağlayarak Türk futbolunun gelişmesini
ve kamu düzenini sağlamak amacıyla futbol müsabakası yayınlarının haksız ve yetkisiz olarak radyo,
televizyon, internet veya herhangi bir yayın ve iletişim aracılığıyla canlı veya banttan yayınlanması,
çoğaltılması, dağıtılması, satılması, izlenmesi veya izletilmesi hallerinde yaptırım öngörülmesi, yasa
koyucunun sahip olduğu takdir yetkisinin kapsamındadır.
İtiraz konusu kuralda belirtilen suçların işlenmesi halinde TFF veya yayıncı kuruluşun şikayeti üzerine
5846 sayılı Yasa’nın 71. maddesinin birinci fıkrasında, bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para
cezasının uygulanacağı öngörülmektedir. Buna göre, suçun ana unsurlarından birini TFF tarafından
belirlenen usul ve esaslar dışında hareket etmek fiili oluşturmaktadır. Kuralda, hangi eylemin
gerçekleşmesi halinde suçun oluşacağı yani suçun unsurlarının neler olduğunun belirlenmesi TFF’nun
takdirine bırakılmakta, böylece ceza yaptırımı uygulanmasını sağlayacak eylemler Yasa’da
belirtilmemekte ve TFF’nun belirlediği usul ve esaslara bağlanmaktadır. Öte yandan, itiraz konusu
kuralda suç oluşturan fiiller belirlenmediğinden buna bağlı olarak “haksız ve yetkisiz” sözcükleri de
belirsiz kalmaktadır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi, suçun yasallığı
ilkesine de uygun değildir. / Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2 ve 38.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir” (AYM 30.12.2010, 2007/60 – 2010/119, AMKD S. 48, C.1, Ankara
2011, s.378-379).
Sayfa | 42
5. MAHKEMENİN KANUNDA GÖSTERİLMEYEN NEDENLE TUTUKLAMAYA
DEVAM KARARI VEREBİLME YETKİSİNİN BULUNMAMASI
A) Anayasanın 19/III maddesine göre tutuklamanın, kanunda gösterilen
nedenlerle sınırlı olması
Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler, insan hakkıdır. Demokrasinin
niteliği gereğince, liberal / demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler asıldır;
temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, istisnadır, anayasal koşullara bağlıdır. Bu
demektir ki, temel hak ve özgürlükler, anayasal usullere göre kısıtlanmadıkça, serbestçe
kullanılırlar. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olmadığını, belirli usul ve esaslarla
sınırlanabileceğini kabul etmiştir (AY 13 37).
Görüldüğü üzere, Anayasa’nın 13. maddesi, AİHS’nin temel hak ve özgürlüklerin
sınırlanmasına ilişkin hükümlerine, paralel bir düzenlemedir. Anayasanın ve yasaların
koyduğu usul ve esaslara göre, temel hak ve özgürlükler kısıtlanabilecektir. Bu
demektir ki, Anayasa ve yasaların koyduğu usul ve esaslara uygun olmayan
biçimde, temel hak ve özgürlükler kısıtlanamaz. Örneğin, tüzük veya yönetmelikle,
kişilerin hak ve özgürlükleri kısıtlanamaz.
Türk hukukunda sorun, temel hak ve özgürlüklerin, anayasa ve yasaların
koyduğu usullerin dışında, yani hukuka aykırı kısıtlanmasından
kaynaklanmaktadır.
Anayasaya göre, temel hak ve özgürlükler, bu kapsamda, şüpheli veya sanığın kişi
özgürlüğü, “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir” (AY 13/I). “Anayasa hükümleri, .. yargı organlarını ..bağlayan temel
hukuk kurallarıdır” (AY 11/I). Bu bağlamda, şüpheli veya sanığın kişi özgürlüğü,
Anayasa 19/III maddede ve kanunlarda gösterilen nedenlerle, belirtilen sürelerle
sınırlı kısıtlanabilir. CMK 100’de tutuklama nedenleri sınırlı sayıda gösterilmiştir.
Kanundaki nedenler dışında, başka bir tutuklama nedeni bulunmamaktadır.
37 Anayasa’nın ‘Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması’ başlıklı 13. maddesine göre, “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı
olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Sayfa | 43
B) Mahkemenin kanunda gösterilmeyen bir tutuklama nedeni koyabilme
ve uygulayabilme yetkisinin bulunmaması
Bilindiği üzere, hukukta istisnai düzenlemeler, dar yoruma bağlıdır ve
istisnanın istisnası olmaz. Kanun koyucu ve mahkemeler, uygulamada her iki duruma
dikkat ve özen göstermekle yükümlüdürler. Anayasa’nın 13. maddesi hükmü, temel hak ve
özgürlüklerin genel sınırlanmasıyla ilgili istisnai bir hükümdür.
Öncelikle, Anayasada gösterilen kısıtlama nedenleri, usul ve esasları,
kanunla genişletilemez 38.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir
kişi, organ ve kurum yetki kullanamaz (AY 6). Kamu gücünü kullananlar, sıfatları,
görevleri, statüleri ne olursa olsun, yetkilerini, yetki veren norma uygun olarak yerine
getirmekle yükümlüdürler. Kamu gücünü kullananlar yetkilerini aşarak veya yetkisiz işlem
yapamazlar 39. Yetki aşılarak yapılan işlem veya yetkisiz işlemde, yetkinin kullanılması,
dolayısıyla, kamu adına işlem yapılması söz konusu değildir 40.
Türk hukuk uygulamasında ise, Anayasada ve yasada gösterilen kısıtlama usul ve
esasları, tamamen veya doğru uygulanmamış veya kötü veya bozularak uygulanmıştır. Bu
suretle, uygulama, hukuka uygun olmak yerine, temel hak ve özgürlüklerin çiğnenmesi
şeklinde gelişmiştir. Bu uygulamanın, hukuka aykırılığı açıktır.
38 Kanun koyucu, anayasa koyucunun koyduğu usul ve esasları aşmamak, genişletmemek koşuluyla,
kısıtlama usul ve esasları koyabilir. Kanunla konulacak kısıtlama usul ve esaslarının, Anayasayla
konulan usul ve esasların kişinin aleyhine genişletilmesi şeklinde olmasında, Anayasaya aykırılık söz
konusudur. Bu nedenle, kanun koyucu, kısıtlama usul ve esaslarını, kişinin, lehine
düzenleyebilir, aleyhine düzenleyemez. Örneğin, kanun koyucu, tutuklama nedeninin
belirlenmesini, idareye veya yargıya bırakacak şekilde bir kanuni düzenleme yapamaz. Bu demektir ki,
kanun, yönetmelik veya uygulama ile Anayasa’nın bu hükmü ile açık olarak gösterilen
istisnanın kapsam ve sınırları genişletilemez.
39 ACAR, Bülent Hayri: Kurucu İktidar Olma Eylemi İle Kurucu İktidar Eylemlerinin Suçun
Konusu Olmaması Ve Hukuki Sonuçları, (Milli Güvenlik Konseyi Başkan Ve Üyesinin Erksiz /
Yetkisiz Yargılanmasına İlişkin Kamusal Savunma), Ankara 2012, US-A Yayıncılık, s. 47/160-48/160)
(ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi).
40 ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi, s. 48/160.
Sayfa | 44
Gerçekten, yargı kararıyla, yanlış ve hatalı genişletici yorumlarla, kanuni
düzenlemede olmayan veya düzenlemenin konuluş amacına aykırı olarak,
kanunun koyduğu usullere fiili ek parçalar eklenmesi suretiyle, kişi
özgürlüğünün kısıtlanması, aleyhine düzenlemeler getirilmesi, hukuken
mümkün değildir 41.
Mahkeme veya yargıç kararıyla, kısıtlama nedenleri, usul ve esaslarının,
genişletilmesi, yetkisiz işlemdir, yani fiilidir. Yargı, kişi özgürlüğüne kanuni
düzenlemeden fazla kısıtlama getirme erkine / yetkisine sahip değildir (AY
6/son). Aksi takdirde, yapılan kısıtlama işlemi veya kararı, yetkisizlik nedeniyle
hükümsüzlük nedeni olur.
6. KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KANUN HÜKMÜ OLMADAN KISITLANMASININ
HUKUKİ SONUÇLARI
A) Yargı organlarının kanun hükmü olmadan kişi özgürlüğünü
kısıtlayamaması
CMK 250 madde kapsamında kurulan özel yetkili ağır ceza mahkemeleri, özellikle
tutuklamayla ilgili tartışma yaratan uygulamaları ve MİT krizi olayının yasayla aşılması üzerine
kaldırılmıştır. 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/4. maddesi, (a) istisnai ve geçici
hükümdür, (b) tasfiye hükmüdür. Anılan hüküm, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin
görmekte olduğu davaların sonuçlanmasına kadar, görevlerinin devam edeceğini belirttiği
için, istisnai ve geçici hükümdür. Anılan hükümlerle, görülmekte olan davaların, yeni
kurulacak ağır ceza mahkemelerine devri istenmemiş, kaldırılan mahkemelerde görülerek
sonuçlandırılması istenmiştir. Bu nedenle, anılan hüküm, bir tasfiye hükmüdür.
6352 sayılı Kanunla, CMK 252/2 madde kaldırılmış, buna karşın, kaldırılan ağır
ceza mahkemelerinden verilen ve kamuoyunda sıkça tartışılıp eleştirilen tutuklamaların
devam ettiğine ilişkin bir hüküm, (a) Geçici Madde 2. maddeye, (b) 6362 sayılı
Kanunun bir başka hükmüne konulmamıştır.
41 Anayasada yer almayan bir kısıtlamanın, yasayla getirilemeyeceğine ilişkin AYM 26.11.1986, 1985/8
– 1986/27 kararı da, görüşümüzü doğrulamaktadır (AMKD S.22, Ankara 1987, s.323).
Sayfa | 45
6352 sayılı Kanunla, ağır ceza mahkemelerinden verilen tutuklamaların devamı
istenseydi, (a) CMK 252/2 madde yürürlükten kaldırılmaması, (b) aynı Kanunla değişik 3713
sayılı Kanunun 10. maddesinin kovuşturma hükümleri yanında tutuklama hükmünün Geçici
Madde 2/4. maddeye veya bir başka madde hükmüne konulması gerekirdi.
6352 sayılı Kanun hükümleri gereğince, yürürlükten kaldırılan özel yetkili ağır
ceza mahkemelerinden verilen, 05.07.2012 tarihinde iki yılı bitmiş ve/veya
05.07.2012 tarihi iki yılın son günü olan ve usulüne uygun uzatma kararı
verilmeyen tutuklamalar, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012
tarihinde, kanunen kendiliğinden kalkmıştır.
6352 sayılı Kanunla kaldırılan mahkemelerce verilen tutuklamaların, yukarıda
belirtilen şekilde kanunen kendiliğinden kalkması, mahkemeyi, itiraz makamını ve
diğer organları bağlar. Mevcut tutuklamanın, belirtilen şekilde kanunla
kendiliğinden kalkması, sona ermesi nedeniyle, mahkeme, itiraz makamı veya adli ve
idari organlar, yorumla, kanunda mevcut olmayan bir kısıtlama nedeni getiremez.
Anayasanın 19/II maddesi hükmü, kişi özgürlüğünün, ancak, kanunla
kısıtlanabileceğini emretmiştir. “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme, yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kurulan ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” (AY 11/I).
Anayasanın 19. maddesiyle, kişi özgürlüğünün kanunla kısıtlanabileceği hükmü, mahkemeyi
ve itiraz makamını bağlar. Bu demektir ki, mahkeme ve itiraz makamı, kanunla
düzenlenmeyen bir kısıtlama nedenini, (a) düzenleyemez / koyamaz / getiremez,
(b) yorumla yaratamaz, (c) mevcut bir kanun hükmü varmış gibi uygulama
yapamaz.
B) Yargı organlarının kanun hükmü olmadan kişi özgürlüğünü yetkisiz
kısıtlamasının yaptırımları
Kısıtlamanın kanunla düzenlenebilmesi (kanunilik ilkesi) nedeniyle, MK 1 maddesi
hükmü işlemeyecektir. Anayasayla kişi özgürlüğünün kanunla kısıtlanabileceği
hükmü getirildiğinden, kanunla kısıtlama düzenleme yetkisi, yasama organına
aittir, bu organın tekelindedir. “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” (AY 7). Türkiye Cumhuriyeti Devleti, hukuk devletidir
(AY 2). Anayasada kuvvetler ayrılığı, hukuk devletinin temel ilkelerindendir. Bu demektir ki,
Anayasanın emredici hükümleri gereğince, mahkeme ve itiraz makamı, Türkiye
Sayfa | 46
Büyük Millet Meclisine ait kanunla kısıtlama düzenleme yetkisine, yorumla, fiili
olarak el atamaz.
“Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi
kullanamaz” (AY 6/III-son). Yetkisiz işlemin, yetkisizlikten hukuken yok hükmünde olduğu
yukarıda açıklanmıştır. Mahkeme veya itiraz makamının, soyut sanığın kanunen sona
eren tutukluğunu devam ettirebileceği bir kanun hükmünün mevcut olmaması
nedeniyle, yorumla, kanunla kalkan tutuklamayı devam ettirme yetkisi de
bulunmamaktadır. Buna göre, mahkemenin veya itiraz makamının görevi, açıklanan
mevcut hukuki duruma göre, soyut sanığın fiili / keyfi tutulmasına derhal son
vermektir.
Gerçekten, AİHM’nin gözaltıyla ilgili olarak, ‘derhal’ sözcüğüne verdiği
hukuki anlam, soyut sanığın her iki suçtan fiili tutulmasıyla ilgili olarak, aynen ve
iki katı geçerlidir 42.
42 AİHM’nin Brogan – Birleşik Krallık Kararına göre, “Komisyon, bu vak’ada verdiği Raporu’nda,
olağan suçlar ekseninde gözaltı süresinin dört gün ve istisnai hallerde ise beş gün uygulanmış
olmasının, Sözleşme Madde 5, parag. 3 anlamında ‘derhal’ nitemine uygun olduğu yolundaki yerleşik
içtihadını vurgulamıştır. Komisyon şikayetçilerden ikisinin, dört gün altı saat ve dört gün onbir saat
süren gözaltı sürelerini, derhallik koşuluna uygun ve fakat diğer iki şikayetçinin, beş gün onbir saat ve
altıgünonaltıbuçuk saat süren gözaltı sürelerini bu koşulu ihlal eder olarak karara bağlamıştır.
Mahkeme, gözaltına alınan bir kişiye suç isnad edilmemesinin yahut mahkeme önüne
çıkartılmamasının, bir başına, Madde 5, parag. 3’ün ilk bölümünün ihlalini oluşturmayacağını; keza,
gözaltına alınan bir kişinin, bu gözaltına alma işleminin herhangi bir yargı makamı önüne
götürülmeksizin ve fakat derhal salıverilmesi durumunun da, madde 5, parag. 3’ün bir ihlalini ortaya
çıkarmayacağı yolundaki içtihadını hatırlatmıştır. Strasbourg Mahkemesi’ne göre, bir kişi eğer derhal
salıverilmez ise, bir yargıç veya yargısal yetki kullanan bir başka görevlinin önüne derhal çıkarılmalıdır.
Söz konusu ‘derhal’ niteminin tartılması / değerlendirilmesi, Madde 5’in konusu ve amacı
ışığında yapılmalıdır. Mahkeme, Madde 5’in, Sözleşme sistemi içindeki önemine işaret etmiştir;
özellikle de, bir kişinin özgürlük hakkına Devlet tarafından keyfi biçimde müdahale edilmesine karşı
bireyi korumaya yönelik bir temel hak olduğunu vurgulamıştır. İdarenin bireyin özgürlük hakkına
müdahalelerinin yargı denetimine tabi olması, keyfilik tehlikesini en aza indirmeye yönelik olarak,
Madde 5, parag. 3’e yerleştirilmiş bulunan zorunlu bir güvencedir. Yargı denetimi, Sözleşme’nin
Başlangıç Bölümünde açık biçimde yollaması yapılan bir demokratik toplumun temel ilkelerinden birisi
olarak, hukuk devleti / hukukun üstünlüğü ilkesinin sonucudur. “Derhal” terimi, yine Madde 5’de
geçen “makul süre” yahut “hızla karar verilmesi” terimlerinden daha kesin / güçlü bir
koşulu ifade etmektedir.
Strasbourg Mahkemesi’ne göre, “derhallik” her bir vak’anın özgün koşulları dikkate alınarak
değerlendirilecek olmakla birlikte, bu özgün şartlara bağlanabilecek olan önem, asla, Madde 5, parag.
3’de güvence altına hakkın özünü zedeler; Devletin, ilgili kişiyi derhal salıvermesini yahut derhal bir
yargı makamı önüne çıkarmasını sağlamaya ilişkin negatif yükümlülüğünü ortadan kaldırır şekilde ele
alınamaz.
Bu vak’ada hiçbir başvurucu, gözaltında tutulduğu süre içinde bir yargıç önüne çıkarılmamıştır. Bu
durumda, Mahkeme’nin ele aldığı sorun, her bir başvurucunun salıverilmesinin, Madde 5, parag. 3
amaçları bakımından “derhal” olup olmadığıdır. Mahkeme, mevcut elverişli / uygun güvencelere tabi
olarak, Kuzey İrlanda’daki terörizm olgusunun, yetkili makamları, Madde 5, parag. 3’ü ihlal etmemek
koşuluyla, ciddi terör suçu zanlısı bir kişiyi bir yargıç önüne çıkarmaksızın gözaltında tutma süresini
Sayfa | 47
Mahkeme veya itiraz makamı, soyut sanıkla ilgili olarak, 05.07.2012
tarihinden sonrası için tutuklamanın devamını sağlayan mevcut bir kanun hükmü
varmış gibi uygulama yapamaz. Mahkemenin veya itiraz makamının, soyut sanığın
kanunla 05.07.2012 tarihinde sona eren tutukluluğunu devam ettirebilmesi için,
05.07.2012 ve sonrası için tutukluluğun devamını sağlayan kanun hükmünü
açıklaması veya en geç 05.07.2012 tarihinde her iki suça ilişkin usulüne uygun
alınmış olan tutuklamanın uzatılması kararını göstermesi gerekir.
Kamusal savunma makamı olarak, soyut sanığın 05.07.2012 ve sonrası için
tutukluluğunu devam ettiren bir kanun hükmünün mevcut olmadığı
ispatlanmıştır.
Bir kanun hükmünün (normun), hukuk düzeninde mevcut olup
olmamasının belirlenmesi, bir tespit işidir, bir takdir işi değildir. Bu nedenle,
mahkeme veya itiraz makamı, özellikle bu hukuki savunmadan sonra, soyut sanığın
tutukluluğunu, 05.07.2012 tarihi ve sonrasında devam ettiren bir kanun hükmü
göstermedikçe, mevcut bir kanun hükmü varmış gibi uygulama yapmayacak,
açıkçası yapamayacaktır. Burada takdirde hata söz konusu değildir. Aynı durum, her üç
suça ilişkin tutukluluk süresinin uzatılması kararları içinde geçerlidir.
Mahkeme veya itiraz makamı, sözü edilen kanun hükmünü veya belirtilen nitelikte
uzatma kararını göstermedikçe / gösteremedikçe, soyut sanığın belirtilen tarihten sonrasında
tutukluluğunu devam ettiren bir kanun hükmü veya uzatma kararı mevcut değil demektir.
uzatma sonucuna sevkettiğini kabul etmektedir. Ancak bütün bu güçlükler, Madde 5, parag. 3
çerçevesinde, bir “derhal” yargısal denetiminden bütünüyle vazgeçmeyi haklı kılmamaktadır.
Mahkeme’ye göre, ”derhal” niteminin yorumlanması ve uygulanmasındaki esnekliğin
kapsamı son derece sınırlıdır. O kadar ki, yine Mahkeme’ye göre, bu olaydaki dört farklı
gözaltında tutma sürelerinden birisi olup dört gün altı saatlik en kısa süren gözaltında
tutma süresi bile, Madde 5, parag. 3’ün ilk bölümünde cevaz verilen kesin kayıtlamaların
dışında kalmaktadır. Bir yargıç önüne çıkarılmaksızın bu denli uzun tutulan gözaltında tutma
süresini haklılaştırmak üzere bu vak’anın özgün şartlarına atfedilen bu boyuttaki bir önem, “derhal”
teriminin olağan anlamının kabul edilmesi mümkün olmayan geniş bir yorumlanışıdır. Böyle bir durum,
Madde 5, parag. 3’deki usuli güvenceleri ciddi biçimde zayıflatma sonucunu doğurur.
Dolayısıyla Mahkeme, bu vak’adaki hiçbir başvurucunun, hem “derhal” bir yargı makamı önüne
çıkarılmadığı, hem de gözaltına alınmalarını müteakiben “derhal” salıverilmedikleri sonucuna
varmaktadır. Başvurucuları gözaltına alma ve gözaltında tutma, bir bütün olarak toplumu terörizme
karşı korumaya yönelik bir meşru amaçtan kaynaklandığı kuşkusuzdur. Ne var ki, bu meşru amaç bir
başına, Madde 5, parag. 3’deki özel koşullara uygun bir tasarrufta bulunulmuş olmasını sağlamaya
yeterli değildir.
Sonuç olarak, Mahkeme, her dört başvurucu bakımından da, Madde 5, parag. 3’ün bir
ihlalinin ortaya çıktığı görüşündedir.(bkz. Mahkeme’nin kararı, parag. 56-62)” (GEMALMAZ,
Mehmet Semih: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Önünde Türkiye – 2 – : Nihai Raporlar, 1.
Bası, Ekim 1998 İstanbul, s. 248-250 dn 16).
Sayfa | 48
Bunun içindir ki, mahkeme veya itiraz makamının bu hukuki başvurudan
sonra, açık olarak göstermedikçe, sözü edilen kanun hükmünün veya tutuklama
sürelerini uzatma kararının mevcut olup olmamasında hata (normun varlığında
hata) yapmaları söz konusu edilemez. Aksi durum ve uygulamada, soyut sanığın bilerek
ve isteyerek fiili tutulması söz konusudur.
Bir kanun hükmü ve usulüne uygun mahkeme veya yargıç kararı olmadıkça,
kişi özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara bağlıdır. Bu yaptırımlar, (a) kısıtlama
işleminin hükümsüzlüğü, (b) hukuki sorumluluk, (c) cezai sorumluluktur. Yukarıda
belirtildiği üzere, yargı organlarının, kanun hükmü olmadan kişi özgürlüğünü
kısıtlaması, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir 43.
43 Yetkisiz olarak kişi özgürlüğü kısıtlanan kişi, ilgilisine karşı, kusurlu hareketle, kişilik haklarına haksız
eylemle zarar verilmesi nedeniyle, hukuki sorumluluk davası açabilecektir. Son olarak, bir kanun
hükmü mevcut olmadan, soyut sanık ve benzeri durumdaki şüpheli veya sanıkların fiili / keyfi tutularak
kişi özgürlüklerinin kısıtlanması, TCK 44 maddesi hükmünün konusudur. Kanun hükmü veya usulüne
uygun uzatma kararı mevcut olmadan, 05.07.2012 tarihinde, kaldırılan ağır ceza mahkemelerinden
verilen tutuklama veya devam ettirilen tutuklamaların, kanunla kendiliğinden kalkmasına karşın, sözü
edilen tutuklulukların, yaygın, kitlesel, sistematik olarak fiili / keyfi tutma olarak devamı, aynı eylemle,
birden çok suçu oluşturur. Bunlardan ilki TCK 109’daki suçtur. İkincisi TCK 257/1’deki suçtur. Anayasa,
anayasal usullerle değiştirilebilir. Anayasal düzen, Anayasanın koyduğu ilke, kural, esaslara göre
uygulanır. Anayasanın anayasal usuller dışında değiştirilmeye veya Anayasal kural ve usuller dışında
Anayasal düzenin uygulanmasının önlenmesi, bizatihi cebir ve şiddettir. Aynı şekilde, kamu gücünün
yetkisiz kullanılması, bizatihi cebir ve şiddettir. Yargı organlarının, kanun hükmü olmadan, kişilerin kişi
özgürlüklerini kısıtlaması, (a) yasama organının yasama yetkisine tecavüz, kuvvetler ayrılığına karşı fiili
eylemdir, (b) fiili / keyfi tutulanlara Anayasal düzenin uygulanmasının, Anayasal kural ve usuller
dışında önlenmesidir. Dolayısıyla, sözü edilen eylem, üçüncü olarak Anayasayı ihlal suçunun
konusudur.
Sayfa | 49
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TUTUKLAMA SÜRELERİNİN KANUNEN BİTMESİ VE UZATMA KARARI
ALINMAMASI NEDENİYLE SOYUT SANIĞIN FİİLİ TUTULMASI
1. SOYUT SANIĞIN TUTUKLU BULUNDUĞU SUÇLARIN TUTUKLAMA
SÜRELERİ
A) Soyut sanığın tutuklu bulunduğu suçlar
Soyut sanık, 16.03.2009 tarihli tutuklama kararıyla, birden çok suçtan
tutuklanmıştır. Tutuklamaya konu suçlar, TCK 312, TCK 334/1, TCK 327/1’deki
suçlardır. Tutuklamaya konu suçlar, tutuklama tarihindeki kanuni düzenlemeye göre, özel
yetkili ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerdendir.
B) Soyut sanığın tutuklu bulunduğu suçların tutukluluk süreleri
Tutukluluk süreleri, CMK 102’de ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve girmeyen
işlere göre, iki ayrı süre olarak belirlenmiştir. Kanun koyucu, 06.12.2006 tarih 5560 sayılı
Kanunun 18. maddesiyle, CMK 102’yi değiştirmiş, tutukluluk sürelerini artırmıştır. “Ağır ceza
mahkemesinin görevine girmeyen işlerde, tutukluluk süresi en çok bir yıldır” (CMK 102/1-I).
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki
yıldır” (CMK 102/2-I). CMK 252/2 madde gereğince, TCK 312, TCK 327/1, TCK
334/1’deki suçlar için, “Kanunda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak
uygulanır”.
Soyut sanığın tutuklandığı suçların tutukluluk süresi, TCK 312, TCK 327/1,
TCK 334/1’deki suçlar için iki yıl x iki = dört yıldır. Yukarıda belirtildiği üzere, birden
çok suçtan tutuklamada, her bir suç için tutuklama süreleri, tutuklama kararıyla başlayacak,
her bir suç için ayrı ve birlikte işleyecektir. Buna göre, soyut sanığın tutukluluk süresi,
16.03.2009 tutuklama kararı tarihinden başlayacak, tutuklamaya konu her iki suç
için, -yukarıda İkinci Bölüm’deki konu ve aşağıdaki ceza alt sınır ve koşullu salıverme süreleri
hariç- 16.03.2013 tarihinde sona erecektir. Böyle olunca, soyut sanığın, her iki
suçtan tutuklama süresinin kesin bitim tarihi, 16.03.2013 tarihidir.
Sayfa | 50
2. TUTUKLULUK SÜRESİNİN HUKUKA UYGUN UZATILMASI
A) Tutuklama süresinin uzatılmasının yasal düzenlemeye bağlanması
Kişi özgürlüğü, kanunda şekil ve şartları gösterilerek kısıtlanabilir (AY 19/II). CMK 102
maddeyle tutuklama süresi belirlenmiştir. Kanun koyucu, tutuklama sürelerinin
uzatılabileceğini düzenlemiştir (CMK 102/3). Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen
işlerde, tutuklama süresi altı ay uzatılabilir (CMK 102/1-II). Ağır ceza mahkemesinin
görevine giren işlerde, tutuklama süresi üç yıl uzatılabilir (CMK 102/2-II).
CMK 102 maddeyle, tutuklama süresinin uzatılması, mahkemenin veya yargıcın
takdirine bırakılmamıştır. Kanun, tutuklama süresinin, uzatılması koşul ve usulünü
düzenlemiştir. Tutuklama süresinin uzatılması, yeni bir düzenlemedir.
Kanuna göre, tutukluluk süresinin uzatılmasının yasal koşulu, zorunlu
hallerde gerekçeleri gösterilerek tutuklamanın uzatılabilmesidir (CMK 102).
Görüldüğü üzere, kanunen anılan sürenin uzatılması, (a) zorunlu hallerin varlığına,
(b) gerekçelerinin gösterilmesine bağlıdır. Zorunlu haller, şüpheli veya sanığın
lehine getirilmiştir.
Gerekçe, hukuki kavramdır, tanımı, kapsamı bellidir (AY 141/III). Zorunlu haller ise,
soyut kavramdır, uygulanması, somutlaşmasına bağlıdır. Mahkeme veya yargıç, somut olayın
özelliğine göre, zorunlu halleri belirleyecektir.
Ancak, zorunlu haller, tutuklamaya göre, şüpheli veya sanığın lehine daha
ağır koşulların varlığına bağlıdır. Zorunlu haller, tutuklama sürelerinin
bitimi tarihindeki duruma göre belirlenir. Zorunlu haller, en son tutuklama
süresinin bitimi gününde veya öncesinde mevcut olmalıdır.
CMK 100/2’deki kaçma ve delil karartmadan tutuklama, somut olguların varlığına
bağlıdır. Buna göre, tutukluluk sürelerinin uzatılmasında, zorunlu hallere ilişkin somut olgular,
sanığın lehine getirilen zorunlu hallere uygun, tutuklamaya göre daha ağır koşulların varlığına
bağlı olmak zorundadır.
Zorunlu haller, her zaman, somut olguların varlığına bağlıdır
Sayfa | 51
Kanun, tutuklama süresini uzatma usulünü düzenlemiştir. “Bu maddede
öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile
müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir” (CMK 102/3). Bu yasal usule
göre, tutukluluk süresi, kendiliğinden uzamamaktadır. Sürenin uzaması,
usulüne uygun uzatma kararının varlığına bağlıdır 44.
CMK 102’de tutuklama sürelerinin en çok bir yıl veya iki yıl olduğu, zorunlu hallerde
gerekçesi gösterilerek uzatılabileceği belirtilmiştir. Kanunun açık hükmü gereğince, bir
yılın veya iki yılın sonunda, tutuklamanın devamı, uzatma kararı alınmasına bağlıdır.
Uzatma kararı alınmazsa, bir yılın veya iki yılın sonunda tutuklama, kanunen
kendiliğinden kalkar. Bu demektir ki, bir yılın veya iki yılın sonunda uzatma kararı
alınması, tutuklamanın devamı için yasal zorunlu koşuldur.
Usulüne uygun uzatma kararı, kanunun koyduğu usule tam uyulmak
suretiyle alınan karardır. Buna göre, uzatma kararı, ancak, Cumhuriyet
savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin bulunduğu duruşmada alınabilir.
Gerçekten, kanunda, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin
“görüşleri alındıktan sonra”, uzatma kararı verileceği hükme bağlanmıştır. CMK
102/3’deki “görüşlerin alınması”, ancak, maddede sayılanların, duruşmada,
yargıç veya mahkeme önünde, tutuklama süresinin uzatılmasına veya
uzatılmamasına ilişkin beyanlarının alınmasıdır. Kanunda, duruşmaya bağlı
olmayan işler, açık olarak gösterilmiştir. Örneğin CMK 108/3 ve CMK 271/1-I’de
duruşmasız yapılabilecek işler hükme bağlanmıştır.
Usulüne uygun uzatma kararı alınması için, (a) Cumhuriyet savcısının, (b)
şüpheli veya sanığın, (c) müdafiinin, tutuklama süresinin uzatılmasına özgü
duruşmada, görüşlerinin alınması zorunludur. Bu demektir ki, Cumhuriyet savcısının,
şüpheli veya sanık ile müdafiinin, uzatma kararı duruşmasında görüşleri alınmadan, uzatma
kararı verilemeyecektir. Tarafların duruşmada görüşlerinin alınması, yasal
zorunluluktur ve uzatma kararı verilebilmesinin ön şartıdır.
44 Uzatma kararı, teknik olarak, tutuklamanın devamı kararından farklıdır. Tutuklamaya devam kararı,
normal tutuklama sürelerinde tutuklamanın devamına ilişkin alınan kararlardır. Tutuklama ve devamı
kararları, -savcının istemi bir yana- mahkemenin veya yargıcın, resen kararına bağlıdır.
Sayfa | 52
Uzatma kararı, kanunun koyduğu usule uygun olarak, kanunda belirtilen kişi ve
organların konuyla ilgili görüşlerinin alınacağı duruşmada alınabilir. Buna göre, uzatma
kararı, duruşma dışında, dosya üzerinden, tarafların yazılı beyanları alınmak suretiyle
alınamaz. Uzatma kararının duruşmada alınması, yasal zorunluluktur.
Yukarıda belirtildiği üzere, tutuklama süresi, sürenin son günü uzatma kararı alınmak
suretiyle uzatılmazsa, kanunen kendiliğinden sona erecektir. Bunun içindir ki, uzatma
kararının, en son sürenin son günü alınmış olması gerekir. Uzatma kararının sürenin son
gününde alınmış olunmasının zorunlu sonucu olarak, uzatma kararıyla ilgili
duruşma günü de, en son anılan sürenin son günü olacaktır 45. Buna göre, davanın
duruşma günü, tutuklama süresinin son günü veya kısa bir süre öncesine gelirse, uzatma
kararıyla ilgili yasal usul uygulanmak suretiyle, tutuklama süresinin uzatılmasına veya
uzatılmasına yer olmadığına ilişkin bir karar alınır. Buna karşın, tutuklama süresinin son
günüyle, davanın duruşma günü farklı ise, uzatma kararıyla ilgili özel duruşma açılması,
tarafların usulüne uygun çağrılması, tutuklu sanığın hazır edilmesi, bu şekilde açılan
duruşmada yasal usulün uygulanması suretiyle, uzatma veya uzatmaya yer olmadığına ilişkin
bir karar alınması, kanun emridir.
Tutukluluk sürelerinin uzatılması, kanunen bağlı yetki şeklinde
düzenlenmiştir. Uzatma kararının geçerli olabilmesi, bağlı yetkiye dayalı düzenlemenin
eksiksiz, tam ve gereği gibi uygulanmasına bağlıdır. Bağlı yetkiye uygun karar vermek,
tutuklama süresinin uzatılmasıyla ilgili yasal koşullar ile usule uygun karar
vermektir. Bunun içindir ki, uzatma kararı, (a) zorunlu haller ve gerekçesini taşıyacaktır, (b)
duruşmada Cumhuriyet savcısı, şüpheli veya sanık ile müdafi dinlendikten sonra verilecektir.
Bağlı yetkinin niteliği gereğince, özellikle, CMK 102/3’deki usule uyulmamasında, yetki
kurucu unsurunun yokluğu nedeniyle, hukuken geçerli bir uzatma kararı mevcut
değildir.
B) CMK 102/3 maddesine göre yasal tutuklama süresi bitmeden önceki
zamanda, uzatma kararı alınmasının zorunlu olması
Tutuklamanın yasal sürelerden sonra devamı, usulüne uygun uzatma kararı
alınmasına bağlıdır (CMK 102). CMK 102 ve CMK 252/2’ye -05.07.2012 tarihine kadargöre,
bir yıllık ve iki yıllık ile dört yıllık tutuklama süreleri, kanuni sürelerdir. Kanuni
tutuklama süreleri, kesin sürelerdir. Usulüne uygun uzatma kararı alınmadıkça,
45 “Uzatma kararı normal sürenin sonunda verilmelidir” (FEYZİOĞLU, Metin / OKUYUCU ERGÜN
Güneş: Türk Hukukunda Tutuklulukta Azami Süre, AÜHFD Yıl 2010 C.59 S.1 s. 48).
Sayfa | 53
kanuni sürenin bitimiyle, tutuklama, kanunen kendiliğinden sona erer. Sürenin
uzatılması, mevcut süreye süre eklenmesidir. Kanunen tutukluluk süresinin bitimiyle,
artık uzatmaya konu süre yoktur. Biten sürenin uzatılması söz konusu olamaz.
Mevcut ve devam etmekte olan süre uzatılabilir. Biten süreden sonra, ancak, yeni bir
sürenin başlatılması söz konusu olabilir. Mahkemenin, CMK 102/3’e göre ve bu hükme
uygun uzatma kararı vermesi yasal zorunluluktur.
Uzatma kararının, kanuni süreler, örneğin dört yıllık tutuklama süresi
bitmeden alınması zorunludur. Tutuklama kişi özgürlüğünün kısıtlanmasıdır.
Tutuklamanın uzatılması, bu temel hakka getirilen ikinci ek istisna niteliğindedir. Yasal
tutuklama süresinin bitimiyle, kanunen tutuklama kendiliğinden sona erer.
Mahkeme, kolluk, tutukevi görevli ve yetkilileri, yasal tutuklama sürelerini doğru uygulamakla
görevlidirler 46. CMK 102 maddeyle, yasal tutuklama süresinin bitmesiyle, kendiliğinden sona
erecek olan tutuklamanın, yasal sürenin bitmesinden önce, uzatma kararıyla uzatılması,
devamı olanağı verilmiştir.
Mahkeme, tutuklama süresini uzatmak kararındaysa, zorunlu olarak, bunu
yasal sürenin bitmesinden önce yapmak zorundadır. Mahkemenin
tutuklamayı uzatma yetkisi, tutuklamanın hukukiliğinin devamına bağlıdır.
Tutuklama hukuken varsa uzatılabilir.
Yasal sürenin bitimiyle, tutuklama, kanunen kendiliğinden sona ermiştir.
Yasal tutuklama süresinin bitmesiyle, tutuklama, AY 19/II, CMK 100’deki
hukuki koruma önlemi olmaktan çıkar, yani hukukiliğini kaybeder. Tutuklama,
sürenin bitimiyle, kanunen, “fiili tutmaya” dönüşür. Bunun içindir ki,
tutuklamanın hukukiliğini kaybetmemesi için, uzatma kararının yasal
tutuklama süresi bitmeden verilmesi zorunludur.
Bunun zorunlu sonucu olarak, uzatma kararının son günü, yasal tutuklama
süresinin son günüdür. Son gün uzatma kararı alınırsa, mevcut tutuklama
süresi uzayabilir. Son gün uzatma kararı alınmazsa, tutuklama kanunen
kendiliğinden sona ereceğinden, son günü izleyen ilk gün uzatma kararı
alınamaz.
46 Bu görevliler, tutuklama süresinin bitmesi nedeniyle, salıverme işlemleri dışında, “bir saniye” bile
kişinin kişi özgürlüğünü kısıtlayamaz. Bu salt bir avukat retoriği değildir. Tutuklama süresi biten kişinin
-makul işlem süresi hariç- salıverilmeden “bir saniye” tutulması, TCK 109/1’deki suçu oluşturur.
Sayfa | 54
Ayrıca, usulüne uygun alınmayan uzatma kararı da, hukuken geçerli olmadığından, bu
nitelikte bir kararla, tutuklama süresinin uzatılması söz konusu olamaz.
Yukarıda belirtilen nedenle, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde,
beş yıl veya on yıl şeklinde tek, blok bir tutuklama süresi mevcut değildir.
Aksine, kanuna göre, iki yıl + üç yıl toplam beş yıl veya dört yıl + altı yıl
toplam on yıl olmak üzere, iki parçalı tutuklama süreleri vardır. İlk parçayı
oluşturan tutuklama süreleri, iki yılın veya dört yılın bitiminde, otomatik /
kendiliğinden uzamaz. Aksine, CMK 102/3 madde hükmü gereğince,
usulüne uygun uzatma kararı alınmasıyla, iki yıllık veya dört yıllık
tutuklama süresi uzatılmış olur.
3. SOYUT SANIK HAKKINDA USULÜNE UYGUN OLAN VEYA OLMAYAN
UZATMA KARARI ALINMAMIŞ OLMASI
A) Soyut sanığın tutukluluk süresinin bitmiş olması
Soyut sanık, 16.03.2009 tarihinde tutuklanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere, sanık
milletvekilinin tutuklandığı suçlardan ikisi, tutuklama tarihindeki yasal düzenlemeye göre, dört
yıllık tutuklama sürelidir. Buna göre, soyut sanığın, her üç suçtan tutuklama süreleri, –
yukarıda açıklanan sona erme nedenleri hariç- 16.03.2013 tarihinde sona ermiştir.
B) Soyut sanık hakkında usulüne uygun veya uygun olmayan şekilde bir
uzatma kararı alınmamış olması
Soyut sanığın, üç suçtan tutuklama süreleri, en son tarih olan 16.03.2013
günü çalışma saatinin bitiminde, kanunen kendiliğinden sona ermiştir. Buna
göre, soyut sanığın hukuki tutukluluğu, -İkinci Bölüm’deki neden hariç ve saklı
olarak-16.03.2013 tarihinde sona ermiştir.
16.03.2013 tarihinden önce, soyut sanığın tutukluluğuyla ilgili olarak,
hukuka uygun veya hukuka aykırı alınmış, herhangi bir uzatma kararı yoktur.
Diğer bir söylemle, mahkeme, soyut sanığın tutukluluk süreleri bitmesine karşın, CMK
102/1’e göre ve bu hükme uygun olarak, herhangi bir “uzatma kararı” almamıştır.
Dosyada, soyut sanığın tutukluluğu hakkında, gerekçesi gösterilerek uzatılmasına ilişkin,
CMK 102/1’e göre alınmış herhangi bir uzatma kararı yoktur.
Sayfa | 55
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, (a) tutuklama kararı başkadır (CMK
101), (b) tutuklamanın devamı kararı başkadır (CMK 105), (c) tutuklama
süresinin uzatılması kararı başkadır (CMK 102). Mahkemenin, tutuklama süreleri
içindeki, soyut sanıkla ilgili tutuklamaya devam kararları, CMK 102/1’e göre verilen
uzatma kararı değildir 47.
Soyut sanığın, tutuklama sürelerinin uzatılması kararı alınmadığını, ispat
yükümü bulunmamaktadır. Ortak yargılama hukukunda, olumsuzun (menfinin) ispatı söz
konusu değildir. Mahkeme, görevi gereği, soyut sanığın tutuklama süresiyle ilgili,
usulüne uygun uzatma kararı alınıp alınmadığını, resen göz önüne alacak ve
uzatma kararı alınmışsa, bu kararı gösterecektir.
Mahkeme, soyut sanığın hukuki değil, fiili tutulmasına son verilmesi hukuki
başvurumuzu karara bağlarken, başvurunun reddi kararına varırsa, soyut sanığın 16.03.2013
tarihinden önce veya en son 16.03.2013 tarihinde veya herhangi bir tarihte uzatma kararı
alındığını göstermek zorundadır. Uzatma kararı olmadan, soyut sanığın 16.03.2013
tarihinden sonrası için, tutuklu sıfatıyla tutulması hukuken mümkün değildir.
Mahkeme, soyut sanıkla ilgili tutuklama sürelerinin, -varsa- uzatma kararını kesin olarak
gösterecektir.
Ayrıca, mahkemeden -varsa- belirtilen uzatma kararını, tarih ve esas ve
karar sayısıyla göstermesini, açık ve ısrarlı biçimde talep ediyoruz. Mahkeme bu
talebimizi karara bağlamakla görevlidir.
4. CMK 108/3’DEKİ KARARIN CMK 102/3’DEKİ KARARIN YERİNE
GEÇMEMESİ, FARKLI VE AYRI NİTELİKTE KARARLAR OLMALARI
A) CMK 108/3’deki kararın niteliği ve CMK 102/3’deki karardan farklılığı
Kanun, tutukluluğun kişi özgürlüğünü kısıtlaması nedeniyle, mahkeme veya yargıç
tarafından, belirli sürelerde, resen, tutukluluk durumunun gözden geçirilip, karara
bağlamasını hükme bağlamıştır. Kanun bu hükmüyle, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasına verdiği
önemi göstermiştir. Diğer bir söylemle, kanun koyucu, tutuklamayı kamu düzeninden saymış,
tutukluluk durumu veya sona ermesini, şüpheli veya sanıkla müdafiinin savunmasından ayrı
düzenlemiştir. “Hakim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk halinin
47 Ayrıca, soyut sanığın tutuklama süresinin bitmesi nedeniyle, belirtilen tarihlerden sonraki kararlar,
CMK 105’deki karar niteliğini de taşımazlar.
Sayfa | 56
devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar
arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re’sen karar verir” (CMK 108/3).
Görüldüğü üzere, mahkeme veya yargıcın, kanunen, resen, tutukevinde bulunduğu
sürelerde, (a) her oturumda, (b) koşullar gerektiğinde oturumlar arasında, (c) en geç otuz
günlük sürelerde, soyut sanığın tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmediğini karara
bağlayacaktır.
CMK 108/3 madde hükmü, kovuşturmada, sanığın tutukluluğunun, resen
gözden geçirilmesi ve karara bağlanmasıdır. Bu hükme göre, mahkeme veya yargıç
kararı resen verecektir. CMK 108/3’deki kararın verilmesi, (a) tarafların talebine, (b)
duruşmaya bağlı değildir. CMK 108/3 maddeye özelliğini veren (a) ve (b)’deki
durumlardır.
CMK 108/3 madde hükmündeki karar, CMK 102/3’deki karardan nitelik ve
verilme usulüyle farklıdır. CMK 108/3’deki karar, yasal tutuklama süresi içindeki, resen ve
belirli sürelerde alınması zorunlu olan, tutuklamanın devamı kararıdır. CMK 102/3’deki karar
ise, yasal süreden sonra zorunlu hallerde tutuklamanın uzatılmasıyla ilgilidir. Bu, iki karar
arasındaki nitelik farkıdır.
Yukarıda CMK 108/3’deki kararın verilmesi usulü açıklanmıştır. CMK 108/3’deki
kararın verilmesi usulünü vurgulayan özellik, resen ve belirli sürelerde duruşmalı
ve duruşmasız verilmesidir. Buna karşın, CMK 102/3’deki uzatma kararı, uzatma
kararıyla ilgili duruşmada, tarafların dinlenmeleriyle verilir. CMK 108/3’deki kararla,
CMK 102/3’deki karar, hukuken farklı kararlardır. Buna göre, hukuken farklı nitelikteki
her iki karar, aynı nitelikte sayılamaz ve özellikle biri diğeri yerine geçirilemez.
B) CMK 102/3’deki usullere uymamanın sonuçlarının, CMK 108/3
maddeyle aşılmasının söz konusu olmaması
CMK 102’deki tutuklama sürelerinin, usulüne / hukuka uygun uzatılmamasında,
tutuklamanın kanunen sona erdiği yukarıda açıklanmıştır. Gerçekten, CMK 102/3 madde
hükmüne uymamanın yaptırımı, -istense bile- tutuklamaya devam edilememesidir.
Soyut sanığın tutukluluğu, -yukarıdaki normun yürürlükten kaldırılmasıyla oluşan durum
hariç- 16.03.2013 tarihinde sona ermiştir. Buna karşın, soyut sanık hukuki değil, fiili
tutulmaktadır.
Sayfa | 57
Anayasaya yazmakla, hukuk devleti olunmamaktadır. Türk tutuklama
uygulaması da, bunu göstermektedir. Hukuk devleti, Anayasa
hükümlerinin eksiksiz, tam ve gereği gibi yaşama geçirilmesiyle olur.
Bunun içindir ki, hukuk devleti birilerinin fantezisi değil, insanlığın son
aşamasında geçerli ve tek toplum / hukuk düzeni olan akli / laik ve seküler –
liberal / demokratik düzenlerde yaşama geçirilen ve başta hukuk
uygulayıcıları tarafından içselleştirilen bir hukuk ilkesidir.
Soyut sanığın, -yukarıdaki ilk neden dışında- 16.03.2013 tarihinden geçerli olarak
fiili, yani keyfi tutulması, Türk tutuklama uygulamasının, insan haklarına
aykırı değil, insan haklarını yok edici uygulamalarına bir örnektir.
Tutuklamayla ilgili fiili, yani keyfi uygulamalardan birisi, CMK 102/3’e göre ve
usulüne uygun uzatma kararı alınmadan, kanunen sona eren tutuklamanın, fiilen
tutma olarak sürdürülmesidir. Türk öğretisinin, baroların, avukatların, bu keyfi
uygulamaya tepkisiz kalmaları veya yeterli hukuki tepkiyi göstermemeleri, keyfi
uygulamanın başlıca nedenini oluşturmaktadır.
Soyut sanığın fiili / keyfi tutulması, Türk tutuklama uygulamasının
yazısız karikatürüdür.
Mahkeme, itiraz makamı ve diğer yetkili, görevli, sorumlular, soyut sanığın
16.03.2013 tarihinde sona eren tutukluluğunun, CMK 102/3 maddeye göre
uzatılmasını ispat edemeyeceklerdir. Tabii ki, olmayan uzatma kararı
gösterilemeyecektir. Bu nedenle, mahkeme veya itiraz makamı, soyut sanıkla
ilgili CMK 102/3 maddeye uymamanın yaptırımı olan, kanunen
tutuklamanın sona ermesini, herhangi bir şekilde ortadan kaldıramaz.
Soyut sanığın tutukluluğunun, kanunen 16.03.2013 tarihinde sona
ermesi, mahkemeyi, itiraz makamını, ilgili adli ve idari organları, kişi ve kurumları
bağlar.
Kanunen sona eren bir tutuklamayı, herhangi bir yolla ve nedenle devam
ettirmeye, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde statüsü, görevi, yetkisi kim
ve hangi organ olursa olsun, gücü yetmez. Kanun herkesi bağlar. Kanunen
biten tutuklamayı uzatma yetkisi veren bir kanun hükmü söz konusu
değildir.
Bunun içindir ki, mahkemenin, itiraz makamının ve diğer yetkili organların,
16.03.2013 tarihi ve sonrası için, sanık milletvekilinin tutukluluğunu
devam ettirme yetkisi yoktur.
Aksini iddia eden / edebilen kişi, kurum, organ, (a) soyut sanığın
tutukluluk süresinin 16.03.2013 tarihinde bitmediğini, (b) soyut sanığın
16.03.2013-24.12.2013 (hukuki başvuru tarihi) arasında hukuken nasıl ve
ne şekilde tutulduğunu, gerekçesiyle açıklamalıdır. Açıklamalıdır ki, hep
Sayfa | 58
birlikte, soyut sanığın fiilen değil hukuken tutulduğunu, hep birlikte görelim ve
öğrenelim.
Belirtilen nedenle, soyut sanığın fiili / keyfi tutulması, normal olarak, ilgililerince bir
şekilde hukuki gösterilmeye çalışılacaktır. Bu faydasız çabadır. CMK 102/3’deki usule
uymayarak, soyut sanığın fiili / keyfi tutulması, CMK 108/3 maddeyle ortadan
kaldırılamaz. Yukarıda (A)’daki açıklama bunun için yapılmıştır. Sonuç olarak, soyut sanıkla
ilgili CMK 102/3’e uymamanın sonuçlarının, yani tutukluluğun kanunen sona
ermesinin, CMK 108/3 maddeyle aşılması hukuken mümkün değildir.
C) Süresinde, yani tutuklama süresinin bitmesinden önce verilmeyen
uzatma kararının daha sonra verilememesi
CMK 102’deki tutuklama sürelerinin, CMK 102/3’deki usule uygun biçimde uzatılması,
kanun emridir. Kanunun gösterdiği usule tam uyularak yapılan uzatma, CMK 102/3’deki
usule, yani hukuka uygun uzatmadır. CMK 102/3’deki usule uygun olmayan uygulama,
hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı usulle, hukuken geçerli bir uzatma kararı
verilemez. CMK 102/3’deki usul, şüpheli veya sanığın kişi özgürlüğünün yasal
güvencesidir.
CMK 102/3’deki usul, uzatma kararının geçerlik koşulu niteliğindedir. Usule uygun
verilmeyen bir karar, uzatma kararı niteliğinde değildir. Tutuklama süresinin bitmesiyle,
tutuklama kanunen kendiliğinden kalkacaktır. Buna göre, kanunen kendiliğinden sona eren
tutuklama süresi, sonradan, sürenin bitiminden bir gün sonra bile uzatılamaz. Hukuken
bunun önemi büyüktür, çünkü, sürenin bitiminden sonra, yeniden tutuklama
kararı verilmelidir.
Uzatma kararı, yeniden tutuklama kararı niteliğinde değildir, hukuken
olması olanağı da bulunmamaktadır. Tutuklama süresi, yasal süredir. Tutuklama
süresinin bitmesiyle, tutuklamayla ilgili yasal süre bitmiştir. Yeniden tutuklama
kararının, uzatma kararı yerine geçirilmesi de mümkün değildir. Uzatma kararı,
kanunen “zorunlu hallerde” verilebilecektir. Kanundaki zorunlu haller, tutuklama nedeninden
geniş kapsamlıdır. Bunun içindir ki, uzatma kararının zorunlu halleri içinde, tutuklama nedeni
vardır. Tutuklama kararında, uzatma kararındaki zorunlu haller yer almamaktadır.
Sayfa | 59
Uzatma kararı verilebilmesinin ön şartı, hukuken tutuklamanın mevcut
olmasıdır. Hukuken tutuklama mevcut bulunmadıkça, uzatma kararı verilebilmesi
mümkün değildir 48.Tabii ki, olmayan tutuklama, uzatılamaz. Bu nedenle, tutuklama
süresinin bitiminden sonra verilen karar, mutlak butlanla hükümsüzdür, yani ölü
doğmuştur. Ölü doğmuş bir karara (işleme), sonradan geçerlik tanınamaz. Mutlak
butlanla sakat işlem, aynı usul ve koşullarla yeniden yapılabilir. Dolayısıyla, süresinde, yani
tutuklama süresinin bitmesinden önce verilmeyen uzatma kararının, tutuklama
süresinin bitmesinden sonra verilmesi, hukuken mümkün değildir.
Yukarıda belirtilen neden, tutuklama süresinin bitiminden sonra, mahkeme veya
yargıç tarafından CMK 108/3’e göre verilen karar içinde geçerlidir. Teknik olarak, tutuklama
süresinin son gününde, CMK 108/3’e göre resen verilecek karar, uzatma kararı
niteliğinde değildir. Bunun içindir ki, tutuklama süresinin bitmesinden sonra, CMK
108/3’e göre verilen kararın, öncelikle, uzatma kararı niteliğini taşıması mümkün
değildir.
D) Soyut sanıkla ilgili son kararın, tutuklamanın devamı kararı olması ve
uzatma kararı niteliğini taşımaması
Soyut sanıkla ilgili 16.03.2013 tarihinden önceki son tutuklamaya devam kararı,
14.01.2013 tarihli karardır. Bu karara yapılan itiraz, itiraz makamınca reddedilmiştir.
14.01.2013 tarihli karar, -İkinci Bölüm’deki kanunen sona erme nedeni hariç- tutuklama
süresi içinde verilen tutuklamaya devam kararıdır. İtiraz makamının kararında da,
“tutukluluk halinin devamına” karar verildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla, 14.01.2013 tarihli
kararın, CMK 102/3’deki uzatma kararı olmadığında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ayrıca,
14.01.2013 tarihli karar, en az iki koşul ve unsurunun eksikliğinden dolayı, CMK
102/3’deki uzatma kararı niteliğinde değildir.
Gerçekten, her karar, uzatma kararı değildir. Bir kararın uzatma kararı
niteliğinde olması, uzatma kararı unsur ve koşullarını taşımasına bağlıdır. Uzatma
kararının, tutuklama süresi bitmeden veya en geç sürenin son gün verilmesi zorunludur. –
CMK 100/3’deki katalog suçlar dışında- CMK 100/2’deki iki tutuklama nedenine ilişkin somut
eylem ve olguların “gerekçesiyle” (CMK 102/2-II) birlikte, uzatma kararında gösterilmesi
48 Kanunen sürenin bitmesiyle tutuklama kendiliğinden kalkacağından, tutuklamanın kalkmasından
sonra, uzatma amacıyla verilen karar veya uzatma kararı adı verilen karar, hukuken mevcut tutuklama
olmaması (ön şartın gerçekleşmemesi) nedeniyle, kanunen açık ve ağır aykırılık taşır.
Sayfa | 60
gerekir. CMK 102/3’de gösterilen süje ve tarafların görüşleri alınmadan, uzatma kararı
verilmesi mümkün değildir.
Sonuç olarak, bir kararın, uzatma kararı niteliğini taşıması, unsur ve koşullarının
birlikte ve tam olarak bulunmasına bağlıdır. Belirtilen unsur ve koşulları tam olarak taşımayan
bir karar, CMK 102/3’deki uzatma kararı niteliğinde değildir.
Sayfa | 61
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
ANAYASA MAHEKEMESİ’NİN TUTUKLAMAYLA İLGİLİ BİREYSEL BAŞVURU
KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ VE ELEŞTİRİLMESİ
5. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN BİRDEN ÇOK SUÇTAN TUTUKLAMAYLA
İLGİLİ GÖRÜŞLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
D) Anayasa Mahkemesi’nin birden çok suçtan tutuklamada, tüm suçlar için
tutuklamanın uzatılmış süreyi geçemeyeceği görüşünün irdelenmesi
Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kararında, “azami tutukluluk süresinin kişinin
yargılandığı dosya kapsamındaki tüm suçlar açısından en fazla beş yıl olması gerektiği
anlaşılmaktadır” 49 görüşündedir. Anayasa Mahkemesi’nin görüşündeki ifade hatalıdır.
Tutuklamaya konu her suç için, tutuklamanın uzatılmış beş yıllık süre devamı söz
konusu değildir. Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde, tutuklama süresi, bir
yıldır, uzatılmış süre bir buçuk yıldır. Buna göre, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen
işlerde tutuklama, en çok bir yıldır, bu süreyi bir gün geçemez.
Birden çok suçtan tutuklama demek, aynı kararla tutuklama konu işlerin tamamının,
uzatılmış süresinin beş yıl olması demek değildir. Öncede belirtildiği üzere, birden çok suçtan
tutuklamada, suçlar tek bir suçta erimez. Her bir münferit suçtan tutuklama, diğerlerinden
ayrı ve bağımsız devam eder. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin “Tutuklama bir yaptırım
olmadığından, aynı dosya kapsamında tutukluluk kararı verilen her bir suç yönünden
tutukluluk süresinin ayrı değerlendirilmesi kabul edilemez” 50 görüşü geçerli olmadığı gibi, kişi
özgürlüğünün haksız kısıtlanmasına neden olabilecek niteliktedir.
49 “5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinde soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kişilerin
tutulabileceği azami kanuni süreler düzenlenmiştir. Madde metninde, ağır ceza mahkemesinin görevine
giren ve girmeyen işler bakımından bir ayrıma gidilmiştir. Bireyler hakkındaki birden fazla suça ilişkin
soruşturma ve kovuşturmaların bir dosya üzerinden yürütülmesi veya bir dosyada birleştirilmiş olması
halinde bu soruşturma ve kovuşturmaların belli bir bütünlük içinde yürütüleceği göz önüne alındığında,
uygulanan bir tutuklama tedbirinin soruşturma ve kovuşturmaların tamamı açısından sonuç doğuracağı
açıktır. Bu nedenle azami tutukluluk süresinin kişinin yargılandığı dosya kapsamındaki tüm suçlar
açısından en fazla beş yıl olması gerektiği anlaşılmaktadır” (AYM 21.11.2013, Başvuru Numarası:
2012/1303 P.37).
50 AYM 02.07.2013, Başvuru Numarası: 2012/239 P. 50.
Sayfa | 62
E) Anayasa Mahkemesi’nin tutuklamada, makul sürenin aşılmasıyla ilgili
somut örnek vermemesine dikkat çekilmesi
Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kararlarında, tutuklama üst sınırının aşılmadığı
durumlarda dahi, somut olaylarda tutuklamanın makul süreyi aşabildiğini, bu durumun
anayasal hakkın ihlalini oluşturacağını belirtmiştir 51. Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın
makul süreyi aşıp aşmadığının, her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerektiği
görüşündedir 52. Tutuklamada makul sürenin aşılıp aşılmadığında, her somut olayın özelliğine
göre değerlendirilmesi görüşü, soyut bir açıklamadan ibarettir.
Başvuru Numarası: 2012/1303 sayılı karara konu olayda, başvurucu sanıkla ilgili
tutulma süresi, beş yıllık uzatılmış tutuklama süresini geçmiştir. Bu nedenle, anılan başvuru
kararına konu somut olayda, tutuklamada makul sürenin aşılması durumu söz konusu
değildir. Anılan olayda, kanuni üst sınır tutuklama süresinin sona ermesi söz konusudur.
Kanuni sürenin bitmesinden sonraki tutma, hukuki değil, kanuna aykırı / kanunsuz, yani fiili /
keyfi tutmadır. Dolayısıyla, anılan başvuru kararında makul sürenin aşılmasıyla ilgili somut bir
gerekçe bulunmamaktadır.
Aynı durum Başvuru No: 2012/239 sayılı olay içinde geçerlidir. Anayasa Mahkemesi,
olayda başvurucunun 04.02.2007 tarihinde göz altına alındığını, 08.02.2007’de tutuklandığını,
CMK 102/2’deki azami tutukluluk süresinin 04.02.2012 tarihinde dolduğunu tespit etmiştir 53.
Karara göre, “Bu durumda başvurucunun bu tarihle hüküm tarihi olan 25/12/2012 arasındaki
10 ay 12 gün süren tutukluluk halinin kanunda öngörülen şekil ve şartlara uymadığı
sonucuna varılmıştır” 54. Mahkeme, olayda, hukuki değil fiili tutmayı tespit etmemiştir.
Olayda, hukuka aykırı tutuklama değil, fiili tutma söz konusudur. Mahkeme, kararlarında bu
iki farklı durumu ayırmalıdır. Olayda, 25.12.2012 tarihli cezalandırma kararıyla, tutuklamanın
devamına karar verilmiştir 55. Anayasa Mahkemesi, kararında beş yıllık tutukluluk süresinin
04.02.2012 tarihinde sona erdiğini tespitine karşın, mahkemenin tutuklamanın devamına
karar verilemeyeceğini tespit edememiştir. Olayda, cezalandırma kararından önce
51 AYM 21.11.2013, Başvuru Numarası: 2012/1303 P.38.
52 “Tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusunun, genel bir ilke çerçevesinde değerlendirilmesi
mümkün değildir. Bir sanığın tutuklu olarak bulundurulduğu sürenin makul olup olmadığı, her davanın
kendi özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Tutukluluğun devamı ancak masumiyet karinesine rağmen
Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından daha ağır
basan somut bir kamu yararının mevcut olması durumunda haklı bulunabilir (B. No: 2012/1137,
2/7/2013, P. 61; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz: Labita/İtalya (BD), B. No: 26772/95, 6/4/2000
P. 152)” (AYM 21.11.2013, Başvuru Numarası: 2012/1303 P. 51).
53 AYM 02.07.2013, Başvuru Numarası: 2012/239 P. 55.
54 AYM 02.07.2013, Başvuru Numarası: 2012/239 P. 55.
55 AYM 02.07.2013, Başvuru Numarası: 2012/239 P. 14.
Sayfa | 63
tutuklamanın kanunen kendiliğinden sona ermesi nedeniyle, tutuklamaya devam kararı değil,
ancak, yeniden tutuklama kararı söz konusu olabilir. Bu iki kararın farklılığı yukarıda
açıklanmıştır.
Ayrıca, Başvuru No: 2012/239 sayılı olayda, uzatılmış beş yıllık tutuklama süresinin
dolması nedeniyle, cezalandırma kararıyla birlikte tutuklamaya devam kararı verilebilmesi de
söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi, sanığın kişi özgürlüğünün fiili, yani keyfi
kısıtlanması durumunu da tespit etmemiştir. Mahkemenin, bu denli ağır ihlali önlemek yerine,
tazminata hükmetmesi de doğru değildir. Mahkemenin, sanığın anayasal haklarının ihlalini
oluşturduğunu tespiti yanında, bu anayasal hak ihlallerini önlenmesi için, 6216 sayılı Kanunun
ve AYM İçtüzüğünün ilgili hükümlerine konu her türlü önlemi alması zorunludur. Anayasa
Mahkemesinin uygulamasında bundan kaçındığı gözlenmektedir. Somut olayda,
başvurucunun maddi ve manevi bütünlüğüne, özellikle kişi özgürlüğü ve güvenliğine yönelik
mevcut, yaşanmakta olan ciddi ve ağır tehlikeye yol açan anayasal hak ihlalinin ve
devamının, tedbir yoluyla önlenmesi gerekmektedir.
Tutuklamada makul sürenin aşılması, tutuklama süresi veya uzatılmış süre sonunda,
tutuklamaya devamın gerekli olmadığı durumların varlığına karşın, tutuklamaya devam
edilmesidir. Tutuklamada makul sürenin aşılması durumu, sanığın kişi özgürlüğünün
kısıtlanmasında, tutuklamanın elverişli araç olmaktan çıkması veya büyük ölçüde elverişli araç
özelliğini kaybetmesinde ortaya çıkar. Örneğin, somut olayda, özellikle adli kontrolle kişi
özgürlüğünün kısıtlanabilmesi olanaklıysa, tutuklamanın, anılan özgürlüğü kısıtlamada elverişli
araç olmaktan çıkması, tutuklamada makul süren aşılmasını tespitte somut bir ölçüdür.
Ayrıca, yukarıda soyut sanıkla ilgili örneklerle, tutuklamada makul sürenin aşılmasına
ilişkin somut ölçü öneri ve denemeleri yapılmıştır. Tutuklama süresinden kalan sürenin,
tutuklama yasağına konu süreye eşit veya daha az sürelere gelmesinde, tutuklamada makul
sürenin aşılmış sayılabileceği görüşü, örneklerden birisidir. Bu nedenle, Anayasa
Mahkemesi’nin somut olayı vermemesinin, önemli bir eksiklik olduğunu not
etmekteyiz.
F) Anayasa Mahkemesi’nin birden çok suçtan tutuklamada, bir suçla ilgili
tutuklamanın diğerlerinden ayrı olmasına aykırı görüşü
Anayasa Mahkemesi, tutukluluk süresinin her bir suç için ayrı
uygulanmasının, tutuklu yargılama süresini belirsiz ve öngörülemez hale
Sayfa | 64
getireceği görüşündedir 56. Aynı tutuklama kararına konu hükümlerle birden fazla
suçtan tutuklamada, her bir suç için tutuklama, diğerlerinden ayrı, bağımsız,
birlikte ve aynı tarihte başlayacağından, her bir suç için tutuklama sürelerinin
hesaplanmasında belirsizlik ve öngörülemezlik söz konusu olamaz. Anayasa
Mahkemesi’nin görüşüne konu belirsizlik ve öngörülemezlik, tutuklama sürelerinin her bir suç
ayrı hesaplanmasından değil, her bir suça konu tutuklama süresinin birinin bitip diğerinin
başlatılması veya tutuklama sürelerinin toplanmasıyla tek bir süre gibi uygulanmasından
kaynaklanmaktadır. Bu ikinci uygulama, Anayasa Mahkemesi’nin hatalı eleştirdiği uygulama
değildir, başka bir uygulamadır.
6. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İKİ SANIK MİLLETVEKİLİNİN BAŞVURU
KARARLARINDA, FİİLİ TUTULMALARINI TESPİT EDEMEMESİ
Anayasa Mahkemesi, başvurucunun tutukluluk durumunun “kanuni” dayanağının
bulunup bulunmadığının, bireysel başvuruda incelenmesi gerektiği görüşündedir 57. Anayasa
Mahkemesi, iki sanık milletvekilinin bireysel başvurularında, her iki sanık
milletvekiliyle ilgili olarak, (a) 6352 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/4 madde
gereğince, tutuklamanın kanunen kendiliğinden sona ermesini, (b) diğer yönden
en geç dört yıllık tutuklama süresinin son günü uzatma kararı alınmaması
nedeniyle kanunen son ermesini tespit etmemiştir.
Her iki sanık milletvekiliyle ilgili olarak, (a) ve (b)’de belirtilen sürelerde hukuki
tutukluluk sona ermiştir. Anayasa Mahkemesi, her iki sanık milletvekilinin (a) ve
(b)’deki nedenlerle hukuki tutukluluğun sona ermesinden sonra, tutulmaya
devamlarının, kanuni dayanağının olup olmadığını incelememiş, dolayısıyla, tespit
etmemiştir. Her iki sanık milletvekilinin hukuki tutuklulukları, (a)’daki nedenle 05.07.2012
tarihinde, (b)’deki nedenle dört yıllık tutuklama süresinin son günü sona ermiştir. Her iki
sanık milletvekili, anılan tarihlerin sonrasında, hukuki değil, kanuna dayanmayan
/ kanunsuz, yani fiili, yani keyfi tutulmuşlardır.
56 “5271 sayılı Kanun’daki azami tutukluluk süresinin ağır cezalık işler bakımından uzatmalarla birlikte
azami beş yıl olduğu, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Ancak derece
mahkemelerinin kanuni tutukluluk süresinin her suç için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği yönündeki
yorumu, bireylerin tutuklu olarak yargılanabileceği azami süreyi belirsiz ve öngörülemez bir şekilde
uzatmaya elverişlidir. Zira bir kişi hakkında birden fazla suç isnadı olması halinde azami tutukluluk
süresi her biri için ayrı ayrı hesaplandığında kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği süre
öngörülemez bir şekilde uzayacaktır. Bu durumun başvurucu açısından öngörülebilir olmadığı açıktır.
Bir hukuk devletinde henüz suçluluğu sabit hale gelmemiş bir bireyin mahkemenin benimsediği yorum
nedeniyle belirsiz bir süre boyunca özgürlüğünden yoksun bırakılması düşünülemez” (AYM 21.11.2013,
Başvuru Numarası: 2012/1303 P. 41).
57 AYM 21.11.2013, Başvuru Numarası: 2012/1303 P.31.
Sayfa | 65
Her iki sanık milletvekili, ana muhalefet partisinin milletvekilidir. Bir ülkede ana
muhalefet partisinin iki milletvekili, kanuna dayanmayan / kanunsuz, yani fiili, yani keyfi
tutulmaktaysalar, o ülkede sıradan insanların hukuki güvenliklerinden hiç kimse söz edemez.
Buna göre, her iki sanık milletvekilinin (a) ve (b)’deki nedenlere konu tarihlerde hukuken
sona eren tutukluluklarına karşın, kanunsuz, yani fiili / keyfi tutulmaları, açık ve ağır anayasal
hak ihlalidir ve bireysel başvurusunun konusudur 58.
Anayasa Mahkemesi, her iki sanık milletvekilinin yukarıda (a) ve (b)’deki
nedenlerle kanunsuz, fiili / keyfi tutuldukları süreleri, hukuki tutuklama olarak
nitelemiştir. Bir eylem, ya hukukidir, ya hukuka aykırıdır. Bir eylem, aynı zamanda, hem
hukuka uygun, hem hukuka aykırı olamaz. Anayasa Mahkemesi’nin her iki sanık
milletvekiliyle ilgili kanunsuz, yani fiili / keyfi tutmayı tespit etmemesi /
edememesi, her iki sanık milletvekilinin kişi özgürlüklerinin açık ve ağır ihlaline
kayıtsız kalması sonucunu doğurmaktadır.
Her iki sanık milletvekili, (a) ve (b)’de belirtilen nedenlere konu tarihlerden itibaren
kanunsuz, fiili / keyfi tutulduklarından, Anayasa Mahkemesi’nin kanunsuz, fiili / keyfi
tutulmalarını, hukuki tutuklama olarak nitelendirmesi, bireysel başvurunun
konuluş amacına açıktan aykırıdır. Her iki sanık milletvekilinin belirtilen kanunsuz / fiili
tutulmalarında, makul sürenin ve ölçülüğünün aşılması söz konusu olamaz. Makul sürenin ve
ölçülülüğün aşılması, ancak, hukuki tutuklamada geçerlidir.
7. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN SON KARARLA TUTUKLULUĞUN HÜKME
BAĞLI TUTMAYA DÖNDÜĞÜ GÖRÜŞÜ VE SONUCUNUN ELEŞTİRİSİ
E) Anayasa Mahkemesi’nin cezalandırma kararıyla iddiaya bağlı
tutuklamanın hükme bağlı tutmamaya döndüğü görüşü ve sonucu
Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kararında, tutukluluk süresinin hesabında, ilk
derece mahkemesi önündeki yargılamada geçen sürelerin göz önüne alınacağına karar
vermiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, tutuklu sanığın kişi özgürlüğünün kısıtlanması,
cezalandırma kararıyla, suç iddiasına bağlı tutuklu olmaktan çıkmakta, cezalandırma kararına
58 “Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin
kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru
incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara
uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya
bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline
sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir. Aksinin kabulü bireysel
başvurunun getiriliş amacıyla bağdaşmaz. Dolayısıyla incelemenin bu çerçevede yapılması gerekir”
(AYM 21.11.2013, Başvuru Numarası: 2012/1303 P. 36).
Sayfa | 66
/ hükme bağlı tutmaya dönüşmektedir. Anayasa Mahkemesi, AİHM ve Yargıtay Ceza Genel
Kurulu’nun da aynı görüşte olduğunu belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararındaki görüşüne göre, “Tutukluluk
süresinin hesabında ilk derece mahkemesi önünde yargılama aşamasında
geçen sürelerin dikkate alınması gerekir. Zira kişi yargılanmakta olduğu
davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkum edilmişse, bu kişinin
hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından
çıkmakta ve tutmanın nedeni ilk derece mahkemesince verilen hükme
bağlı olarak tutma haline dönüşmektedir. Nitekim AİHM, mahkumiyet kararı
sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemekte ve temyiz aşamasında
geçen süreyi tutukluluk süresinin hesabında dikkate almamaktadır (B. No:
2012/338, 2/7/2013, P.41; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Solmaz /
Türkiye, B. No: 27561/02, 16/1/2007 P. 23-24; Şahap Doğan / Türkiye, B. No:
29361/07, 27/5/2010, P. 26). Aynı yaklaşım Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da
benimsenmiş ve 12 Nisan 2011 tarihli E. 2011/1-51, K. 201/42 sayılı kararda,
“hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme
tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı
mahkumiyet kararı olmaktadır” gerekçesiyle, temyizde geçen sürenin tutukluluk
süresine dahil edilemeyeceğine hükmedilmiştir. Bu bakımdan temyiz
aşamasında geçen süreler tutukluluk süresinin değerlendirilmesinde göz
önünde bulundurulamaz. Ancak bozma kararı sonrasında bireyin durumu tekrar
suç isnadına bağlı tutmaya dönüşeceğinden ilk derece mahkemesi önünde geçen
süre değerlendirmede nazara alınacaktır” 59.
F) Türk pozitif hukukunda kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında kanunilik /
yasallık ilkesinin kabulü
Kişi özgürlüğü ve güvenliği, Anayasanın 19/I madde hükmüyle güvence altına
alınmıştır. Anayasanın 19/III maddesine göre, kişi özgürlüğüne tutuklama
şeklindeki kısıtlama, ancak, kanunla getirilebilir. Anayasa, 19/III madde
hükmüyle, kişi özgürlüğünün tutuklamayla kısıtlanmasında, kanunilik / yasallık
ilkesini kabul etmiştir. Buna göre, anayasa koyucu / kurucu iktidar, kişi özgürlüğünün
kısıtlanması yetkisini, salt yasama organına tanımıştır. Bu demektir ki, yürütme ve yargının,
doğrudan kişi özgürlüğünü kısıtlama yetkisi bulunmamaktadır.
Anayasa, 19/III madde hükmüyle, kişi özgürlüğünün tutuklamayla kısıtlanması
nedenlerinin, kanunla konulacağı / getirileceğini belirtmiştir. Tutuklama, CMK 100. maddede
59 AYM 21.11.2013, Başvuru Numarası: 2012/1303 P.42.
Sayfa | 67
düzenlenmiştir. CMK 100/1 madde hükmüyle, tutuklama, atılı suçla ilgili kuvvetli suç
şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedenlerinden birisinin, birlikte, aynı
anda mevcut olmasına bağlıdır. CMK 100/2 maddesinde tutuklama nedenleri, kaçma ve delil
karartma olarak gösterilmiştir. CMK 100/3 maddesine göre, katalog suçlarla sınırlı olarak,
CMK 10/1’deki ilk koşulun varlığına bağlı olarak, CMK 100/2’deki iki tutuklama nedeni
varsayılabilecektir.
Görüldüğü üzere, CMK 100/2 ile CMK 100/3’de tutuklama nedenleri “sınırlı” olarak
gösterilmiştir. Türk pozitif hukukunda tutuklama nedenleri, CMK 100 madde
hükmünde belirtilenlerle sınırlıdır, başkaca bir tutuklama nedeni
bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi de bu görüştedir 60.
Bu demektir ki, CMK 100/2 ile CMK 100/3’deki nedenler dışında bir başka
nedenle, tutuklama yapılamaz. Kanundaki nedenler dışında bir başka nedenle kişi
özgürlüğünün kısıtlanması, bir tutuklama niteliğini taşımaz. Aksine, kanundaki nedenler
dışında nedenle kişi özgürlüğünün kısıtlanması, hukuki, yani kanuni / kanuna
dayanan bir kısıtlama değil, kanuna aykırı, yani kanunsuz, yani fiili, dolayısıyla
keyfi tutmadır.
G) Türk pozitif hukukunda ‘hükme bağlı tutmanın’, kişi özgürlüğünün
kısıtlanması nedeni olarak kabul edilmiş olmaması ve hukuki sonucu
Hemen belirtelim ki, Türk pozitif hukukunda, cezalandırma kararına, yani
hükme bağlı tutma diye bir kişi özgürlüğünü kısıtlama nedeni bulunmamaktadır.
Bu nedenle, bir sanığın, salt cezalandırma kararıyla hapis cezası almasından dolayı,
tutuklanması söz konusu değildir. Sanığın, salt cezalandırma kararıyla ceza alması
nedeniyle tutuklanması (hükme bağlı tutuklanması), bu şekilde bir kanuni
tutuklama nedeni bulunmadığından, hukuki, kanuna dayanan bir tutuklama
değildir. Tutuklama kişi özgürlüğünün kanuni kısıtlanması olduğundan, hükme bağlı
tutmayla kısıtlama, tutuklama değil, fiili, yani kanuna dayanmadan tutmadan ibarettir.
Diğer yandan, Anayasanın 19/III madde hükmüyle, tutuklamanın nedeni kanunla
konulacağından, kanunilik ilkesi gereğince, mahkemenin veya yargıcın, anayasal hüküm olan
60 “Buna göre, kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın 19. maddesi
kapsamında belirlenen durumlardan birinin varlığı halinde söz konusu olabilir. Bir bireyin özgürlük ve
güvenlik hakkının kısıtlanacağı durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Bu çerçevede 19. maddenin üçüncü
fıkrasına göre suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler ancak kaçmalarını, delillerin yok
edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla hakim kararıyla tutuklanabilir. Tutuklamanın
kanunda öngörülen şekil ve şartlara uygun olması gerekir” (AYM 02.07.2013, Başvuru Numarası:
2012/338 P. 39).
Sayfa | 68
MK 1 madde hükmüyle, cezalandırma kararıyla hapis cezası verilmesini tutuklama nedeni
olarak gösterebilmesi de söz konusu değildir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın, salt
cezalandırma kararıyla hapis cezası aldığı için, kişi özgürlüğü, hukuken kısıtlanmış
olmamaktadır. Çünkü, anılan nedenle kısıtlama, kanuna dayalı kısıtlama değildir.
Bu bağlamda, CMK 100 maddeye göre verilen tutuklama kararıyla tutuklamanın
devamı (bir suç isnadına bağlı tutuklamanın), salt cezalandırma kararıyla,
kendiliğinden, bir suç isnadına bağlı tutuklu olmadan çıkarak, cezalandırma
kararına / hükme bağlı tutmaya dönüşemez. Cezalandırma kararıyla, tutuklamanın
devamına karar verilmesiyle, salt cezalandırma kararıyla, ceza iddiasına bağlı tutuklamanın,
hükme dayalı tutmaya dönüşmesi, nitelik olarak farklıdır.
Cezalandırma kararıyla tutuklamaya devam kararı, CMK 100 maddedeki iki tutuklama
nedeninden, delil karartmaya dayanamaz, kaçma nedenine dayanabilir. Uygulamada görülen
sanığa verilen hapis cezasının, kaçma şüphesi nedeni olarak gösterilmesidir. Mevcut kanuni
düzenlemeye göre, CMK 100/3’deki katalog suçlardan olmayan suçlardan tutuklama ve
devamında, CMK 100/2 maddedeki tutuklama nedenine ilişkin somut olguların varlığı
zorunludur. Tutuklama nedenine ilişkin soyut şüpheyle tutuklama yapılamaz. Belirtilen
suçlarda soyut kaçma şüphesiyle, cezalandırma kararıyla tutuklamaya devam, hukuka
aykırıdır. Ancak, bu karar, hukuka aykırı bir karardır, hatalı bir karardır. Hatalı kararla, hukuka
aykırı kararla tutuklamaya devam, karar usulüne uygun ortadan kaldırılıncaya kadar
hukukidir. Hatalı / hukuka aykırı kararın, itiraz makamınca bozulmasına kadar, hukukiliği
devam eder.
Buna karşın, tutuklamanın, salt cezalandırma kararıyla tutmaya dönüşmesi, ilkinden
farklıdır. İkincisinde, Anayasanın 19/III madde hükmüne aykırı, kanuna dayanmayan bir
nedenle kişi özgürlüğünün kısıtlanması söz konusudur. Mahkeme ve yargıcın, kanuna
dayanmayan bir nedenle sanığın kişi özgürlüğünü kısıtlama yetkisi yoktur. “Hiçbir kimse veya
organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (AY 19/III). Bu nedenle,
cezalandırma kararıyla hapis cezası verilmesinden dolayı kaçma nedeniyle tutuklamaya
devam yerine, doğrudan kanuna dayanmayan hükme bağlı tutmanın kabulü, kanunsuz, yani
fiili olarak sanığın kişi özgürlüğünün kısıtlanmasıdır 61.
61 Anayasa Mahkemesi’nin Başvuru Numarası: 2012/1303 sayılı kararına göre, başvurucu hakkındaki
cezalandırma kararına kadar geçen tutukluluk süresi, 4 yıl 10 ay 29 gündür. Cezalandırma kararıyla,
tutuklama süresi kesilmiştir. 29.06.2011 tarihli bozma kararıyla başlayan yargılamada, bir suç isnadına
bağlı beş yıllık tutuklama süresi, 30.07.2011 tarihinde sona ermiştir. Olayda, Anayasa 19/III, CMK 100
ile TCK 63 maddelerine göre, başvurucunun uzatılmış beş yıllık tutuklama süresi, (19.04.2010 + 2 ay 1
Sayfa | 69
Anayasanın 19, CMK 100 maddelerinde, yani kanunda, cezalandırma kararı
verilmesiyle birlikte, tutuklama süresinin kesintiye uğrayacağı ve hükme bağlı tutmanın
başlayacağı şeklinde bir düzenleme bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi, cezalandırma
kararıyla birlikte tutuklama yerine, hükme bağlı tutmanın başlayacağı görüşünü, bir kanun
hükmüne dayanarak vermemiştir, AİHM’nin kararlarına göre vermiştir. Anayasa Mahkemesi,
2709 sayılı Anayasanın 9, 146-150 maddeleriyle kurulmuş ve yetkilendirilmiştir. Buna göre,
Anayasa Mahkemesinin görevi, Anayasaya uymak ve Anayasanın hükümlerini uygulamak, bu
hükümlere uygun karar vermektir.
Tutuklama, Anayasanın 19. maddesiyle düzenlenmiş ve kanun hükmüne dayanağı
belirtilmiştir. AİHM’nin kararı, Türk pozitif hukukuna göre kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında
kanun niteliğinde değildir. AİHM kararları, Türk hukuk uygulamasında, emsal olarak
gözönüne alınır ve uygulanır. Buna karşın, Anayasa Mahkemesi, kanun hükmü olmamasına
veya kanun niteliği taşımamasına karşın, AİHM’nin hükümle tutmanın başlayacağı kararını
esas almak suretiyle, kanuni bir hükme dayanmadan, hukuki değil tamamıyla fiili nitelikte,
işlemeye devam eden tutuklama süresinin, kesilmesine neden olmuştur. Anayasa
mahkemesinin, işlemeye devam etmekte olan tutuklama süresini, kanun hükmüne
dayanmadan, yani hukuki değil fiili kesmesiyle birlikte, sanığın hukuki tutukluluk süresinin
işlemesi, hukuka aykırı ve yetkisiz biçimde engellenmiştir.
Hemen belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi, kanun koyucu değildir, yüksek
mahkemedir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi, kanun hükmü niteliğinde norm koyamaz.
Bunun içindir ki, Anayasa Mahkemesinin, işlemeye devam eden tutuklama süresini, fiilen,
yetkisiz kesintiye uğratabilmesi söz konusu değildir. Anayasa mahkemesinin böyle bir yetkisi
bulunmamaktadır. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin, AİHM’nin görüşüne uyarak verdiği
kararla tutuklama süresi kesintiye uğramaz, etkilenmez, yani işlemeye devam eder. Anayasa
Mahkemesinin kararına karşın, işlemeye devam tutukluluk süresinin veya uzatılmış sürenin
bitiminde, tutuklama, kanunen kendiliğinden kalkar. Tutuklama, fiili tutmaya dönüşür.
gün=) 20.06.2010 tarihinde bitmektedir. Ayrıca, TCK 63/I’e göre, “Hüküm kesinleşmeden önce
gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilen süreler,
hükmolunan hapis cezasından indirilir”. Somut olayda, başvurucu sanığın, 20.06.2010 tarihinden
sonraki tutulması, hukuki değildir, fiilidir, kanuna aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin kararına göre,
başvurucu sanık, beş yıllık tutukluluk süresinin birim tarihi 20.06.2010 ile 30.07.2011 tarihi arasındaki
1 yıl 1 ay 10 günlük süre, hukuki değil, fiili tutulma süresidir. Tek başına 1 yıl 1 ay 10 günlük süre,
Anayasa Mahkemesi’nin kararının, başvurucu sanığın kişi özgürlüğünün haksız kısıtlanmasını kabul
ettiğini ortaya koymaktadır.
Sayfa | 70
Görüldüğü üzere, Anayasa mahkemesi, bireysel başvuruda kişi özgürlüğünün açık
ihlali önlemesi gerekirken, bir kanun hükmüne dayanmadan, yani hukuki değil fiili olarak,
işlemekte olan tutukluluk süresini kesintiye uğratmakta ve kişi özgürlüğünün haksız
kısıtlamasına ve kısıtlanması tehlikesine neden olmaktadır. Bu durum, bizzat Mahkemenin
04.12.2013 tarih Başvuru No: 2012/348 sayılı kararı Paragraf 40’daki açıklamasına aykırıdır
62.
Anayasa Mahkemesi, Başvuru Numarası: 2012/1303 sayılı kararında, başvurucunun,
7 yıl 3 ay 21 gün tutukluluk süresinin makul olduğunun söylenemeyeceği görüşündedir 63.
Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşü, (a) beş yıllık tutuklama süresinin bitmesiyle tutuklamanın
kanunen kendiliğinden sona ermesi, (b) beş yıllık tutuklama süresinin bitmesinden sonraki 2
yıl 3 ay 12 günlük sürenin ise, hukuki değil, fiili, yani kanuna aykırı olması nedenleriyle,
hukuksal dayanaktan yoksundur.
Anayasa Mahkemesi’nin, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında, hukuki süreyle, fiili /
kanuna dayanmayan süre arasında bir ayırım yapmaması, son derece hatalıdır. Sanığın kişi
özgürlüğünün hukuki kısıtlanması ile fiili kısıtlanması başkadır. Fiili / kanuna dayanmayan
kısıtlama, her zaman hukuka aykırıdır / gayrımeşrudur. Bir eylem, aynı zamanda, hem
hukuka uygun, hem hukuka aykırı olamaz. Anayasa Mahkemesi, ilgili kararında, beş yıllık
tutuklama süresi dışındaki her hangi bir kanuni nedene dayanmayan fiili süreyi de hukuki
süre olarak kabulle, makul süreyi aşma nitelendirmesinde bulunmuştur. Yukarıda belirtildiği
üzere, makul sürenin aşılması, hukuki tutuklama süresi içinde olabilir. Beş yıllık yasal süreden
sonraki fiili dönemde, kanunsuz, fiili / keyfi tutma vardır. Kanunsuz, fiili / keyfi tutmada,
hukuki süreye ait olan makul sürenin aşılması söz konusu olamaz. Görüldüğü üzere, Anayasa
Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararındaki görüşü, ironik biçimde anayasal hak ihlaline yol
açmaktadır.
62 “40. Kişi hürriyetine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usule uygunluğunu sağlama
yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derece mahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler
esas ve usule ilişkin hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa’nın 19. maddesinin amacı
kişileri keyfi bir şekilde hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai
hallerde kişi hürriyetine getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması gerekir. Bu nedenle
Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve
şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun tutukluluk durumunun “kanuni”
dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun hürriyetten yoksun kılmaya izin verdiği hallerde ise,
kanunun hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir,
kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir” (AYM 04.12.2013,
Başvuru No: 2012/348).
63 AYM 21.11.2013, Başvuru Numarası: 2012/1303 P. 64.
Sayfa | 71
H) Anayasa Mahkemesi’nin son karardan sonra mahkemenin salıverme
kararı veremeyeceği görüşünün, CMK 104/3 maddesine aykırı olması
Anayasa Mahkemesi, Başvuru Numarası: 2012/338 sayılı kararında, “başvurucu
hakkındaki davanın ilk derece mahkemesince karara bağlanmış olması nedeniyle
tutukluluk halinin hükmen tutukluluğa dönüştüğü (B. No: 2012/339, 2/7/2013, P.
67), dolayısıyla mahkemesince tahliyesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında
şikayet konusu Anayasal hakların ihlalinin tespit edilerek tazminata hükmedilmesi halinde
şikayet edebileceği söylenebilir” 64 görüşündedir.
2012/338 sayılı kararındaki görüşe göre, son karardan sonra, mahkeme salıverme
kararı veremez. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşü, öncelikle, CMK 104/3
maddesine açıktan aykırıdır. Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri başlıklı CMK 104/3
maddesine göre, “Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya geldiğinde salıverilme
istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya
üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re’sen de verilebilir”.
CMK 104/3 madde hükmü gereğince, cezalandırma kararından sonraki
aşamada, dosya mahkemenin elinden çıkmadıkça, yani Yargıtay’a
gönderilmedikçe, tutuklu sanığın salıverilme istemleri mahkemesince karara
bağlanacaktır. Mahkeme, son karardan sonra dosya elinde iken, başvurucu sanığın
salıverilmesine karar verebilir. Uygulamada bu yoldadır. Tutuklu sanık iki milletvekilinden
birisi, son kararla, cezalandırılmasına karşın, salıverilmiştir. Diğer sanık milletvekili ise,
Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararıyla, tutuklamada makul sürenin aşılması
nedeniyle, anayasal hakkın ihlal edildiği tespiti üzerine, mahkemesince yapılan başvurunun
kabulüyle salıverilmiştir.
8. AİHM’NİN TEMYİZDEKİ TUTUKLULUĞUN TUTUKLULUK SÜRESİNDEN
SAYILMAMASI GÖRÜŞÜNÜN, İÇ HUKUKTA UYGULANAMAZLIĞI
E) AİHM’nin temyizdeki tutukluluğun hükme bağlı olması nedeniyle,
tutuklama süresinden sayılmayacağı görüşü
AİHS 5/1 maddesinde, herkesin özgürlük ve güvenlik hakkına sahip olduğu, maddede
belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan, kimsenin özgürlüğünden
yoksun bırakılamayacağı, hükme bağlanmıştır. AİHS 5/1 maddede özgürlüğün kısıtlanması
nedenlerinden birisi, AİHS 5/1 (a)’daki nedendir. AİHS 5/1 (a) madde hükmüne göre,
64 AYM 02.07.2013, Başvuru Numarası: 2012/338 P.32.
Sayfa | 72
“Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkumiyet kararı sonrasında
yasaya uygun tutulması”, kişi özgürlüğünün kısıtlanması nedenidir.
AİHM, yerleşik içtihadıyla, sanığın kişi özgürlüğünün kısıtlanmasını ikiye ayırmaktadır.
Sanığın mahkemece bir ceza iddiasına bağlı tutuklanmasıyla, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasını,
AİHS 5/1 (a) ve AİHS 5/3 maddeleri kapsamında kabul etmektedir. AİHM’ne göre, sanığın
tutuklama süresinin, AİHS 5/3 maddesine göre makul süreyi aşıp aşmadığının
belirlenmesinde, tutuklama kararıyla cezalandırma kararı arasındaki süre ile temyiz
sonucunda kararın bozulmasıyla başlayan süreyle tutuklamanın sona erdiği veya ikinci
cezalandırma kararına kadar olan süreleri göz önüne almaktadır.
AİHM, mahkeme önündeki tutuklama sürelerinin toplamını, tutukluluk
süresinin makul süreyi aşıp aşmadığında değerlendirmektedir. Buna göre, AİHM,
temyizde geçen tutuklama süresini, AİHS 5/1 (a) madde hükmüne dayanarak, bir
ceza isnadına bağlı değil, hükme bağlı tutulma olmasından dolayı, tutuklama
süresinin hesaplanmasında göz önüne almamaktadır. Buna karşın, AİHM, sanığın
temyizde geçen tutukluluk süresini, AİHS 6. maddesinin kapsamında değerlendirmektedir.
F) Öğretideki AİHM’nin yukarıdaki görüşünün Türk pozitif hukukuna ve
sanığın hakları aleyhine olduğundan uygulanamayacağı görüşü
Öğretide, Türk hukukundaki yasal düzenleme karşısında, AİHM’nin AİHS 5/1 (a)
maddesi gereğince, tutuklu sanığın temyiz aşamasındaki tutukluluğunun, tutukluluk süresinin
hesaplanmasında göz önüne alınamayacağı görüşünün, kanun aykırı olduğu ve ağır hak
ihlalleri ile adil yargılanma hakkına neden olacağı belirtilmiştir 65. Anılan görüşe göre, AİHM,
cezalandırma kararıyla tutuklu sanığı, hüküm temyiz edilmiş olsa bile, cezalandırma kararı
verilmesinden itibaren hükümlü gibi saymaktadır. Bu nedenle, AİHM’nin temyize karşın
tutuklu sanığı hükümlüymüş gibi sayması, Türk pozitif hukukuna aykırıdır.
CMK 2. maddede sanığı ve kovuşturmayı tanımlanmıştır. CMK 2. maddedeki sanık
tanımı, AİHM’nin yerleşik görüşüyle bağdaşmamaktadır. 5275 sayılı Kanunun 4. maddesi,
“Mahkumiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz” hükmünü taşımaktadır. Türk
pozitif hukukuna göre, temyiz aşamasında sanığı hükümlüymüş gibi saymak,
dolayısıyla, temyiz aşamasındaki tutukluluğu, tutuklama süresinden saymamak
olanağı bulunmamaktadır. Aksine, temyizdeki tutukluluk, tutuklama sürelerindendir.
65 ÖZEN, Muharrem / GÜNGÖR, Devrim / OKUYUCU ERGÜN, Güneş: Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin
Hesaplanmasına İlişkin Değerlendirmeler, ABD Yıl 68 S. 2010/4 s. 183-187.
Sayfa | 73
Anılan görüşte, Türk hukukunda, cezalandırma kararının temyizinin, kararın kesinleşmesini
önleyeceğinden, sanığın, hükmün kesinleşmesine kadar, Anayasanın 38/4 ve AİHS 6/2
maddeleriyle güvence altına alınan suçsuzluk karinesinden yararlanacağı belirtilmiştir.
Sonuç olarak, anılan görüşe göre, AİHM’nin hüküm kavramına verdiği anlam ile Türk
pozitif hukukuna göre verilen anlam farklıdır ve örtüşmemektedir. AİHM’nin temyiz
aşamasında geçen tutukluluğu, tutukluluk süresinin hesaplanmasında göz önüne almaması,
Türk hukukuna aykırı olduğu gibi, hüküm kesinleşmeden sanığın cezasının infazına başlanmış
gibi işleme bağlı tutulacak olması hukuka aykırıdır. Anılan görüşe göre, Türk pozitif hukuku
düzenlemesi sanığın lehinedir, lehe kanun ilkesi gereğince, AİHM’nin yerleşik
görüşünün aksine, temyiz aşamasındaki tutukluluğun, tutukluluk süresinin
hesaplanmasında göz önüne alınması gerekir.
G) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun AİHM’nin görüşünün Türk pozitif
hukukuna uygunluğunu incelemeden kabul eden görüşü
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 12.04.2011, 2011/1-51-42 kararında, AİHM’nin
görüşüne uymuş, temyizdeki tutukluluğun, tutuklama süresinin hesabında göz
önüne alınmayacağına karar vermiştir. Kararda, Türk pozitif hukukuyla AİHM kararı
arasında, cezalandırma kararıyla sanığın hükümlü gibi sayılmasındaki çelişki ele alınmamış ve
incelenmemiştir. Karar bu yönüyle önemli bir eksiklik taşımaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun anılan kararına göre, “Ancak anılan maddede
belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından
hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel
mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın
hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba
katılmamalıdır. Zira, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın
atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu
aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS 5. Maddesinin uygulamasına
ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk
derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate
almamaktadır.
Somut olayda, 22.04.2005 tarihinde tutuklanan sanık Doğan’ın Ceza Genel
Kurulu’ndaki inceleme tarihi itibarıyla CYY’nın 102/2. maddesinde belirtilen beş yıllık
tutukluluk süresinin dolduğu ve bu nedenle tahliyesine karar verilmesi gerektiği ileri
sürülebilecek ise de, yerel mahkemenin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihinde
Sayfa | 74
henüz beş yıllık sürenin dolmamış bulunması ve temyiz aşamasında geçen sürenin
maddede yazılı azami ttuukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması
nedeniyle, yasal olarak tahliyesine jarar verme zorunluluğu bulunmamaktadır. / Bu
itibarla, hakkındaki hükmün aleyhe bozulmuş olması da göz önüne alındığında sanık
Doğan’ın tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir” 66
Buna karşın, kararın karşı oylarında belirtilen sorun görülmüş, gerekçeli olarak
değerlendirilmiştir. Bu yönüyle karşı oylar, hukuken karardan daha değerlidir. Karşı oyun
birisinde, C. Demirel / Türkiye kararında (2009), tutuklamayla ilgili hukuki düzenlemenin
AİHS’ne aykırı bulunduğu, AİHM’nin dört yılı aşan tutukluluğu makul süre olarak görmediği,
Anayasa’nın 90/son maddesi değişikliğinin, temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak, iç hukuka
göre daha lehe hükümler getireceğinin ön kabulüne dayandığı, kararın geçerli olmadığı
belirtilmiştir 67. Diğer bir karşı oyda ise, daha açık olarak, AİHS’nin başlangıç bölümü ile 53.
maddesine göre, AİHS’ne taraf devletlerin kendi yasalarında sanığın özgürlüğünü daha fazla
koruyucu hükümlere yer verebilirler, bu nitelikteki hükümlerin AİHS’ne aykırılığı ileri
sürülemez 68.
H) AİHM’nin görüşü ile diğer görüşlerin değerlendirilmesi ve görüşümüz
Öğretide ve YCGK’nun karşı oy yazılarındaki görüşler, temyize karşın sanığın hükümlü
sayılıp sayılmayacağı konusunda, AİHM’nin anılan kararıyla Türk pozitif hukuku arasındaki
çelişkiyi ele almaları ve değerlendirmeleri yönünden önemlidirler. Gerçekten, AİHM’nin
temyizde geçen tutuklamanın, tutuklama süresinin hesaplanmasında göz önüne alınmayacağı
görüşünün, Türk pozitif hukukuna açıktan aykırı olduğu ve sanığın kişi özgürlüğünü kısıtlayıcı
bir durum yarattığı açıktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, sorunu ele almaması, kabul
edilebilir bir eksiklik değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun görevi, bu sorunu görmek ve
gerekçesiyle tartışmak ve çözmektir.
AİHS 5 ve Anayasa 19/III maddeleri hükümlerine göre, kişi özgürlüğü salt kanunla
kısıtlanabilir. AİHS 5/1 (a) madde hükmü, Anayasanın 90/1 maddesine göre kanun
hükmündedir. AİHS 5/1 (a) madde hükmüne göre, “Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından
verilmiş mahkumiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması”, kişi özgürlüğünün
kısıtlanması nedenlerindendir. Anayasa 19/III maddesine göre, tutuklama nedenleri (a)
kaçma, (b) delillerin yok edilmesi veya değiştirilmesi, (c) benzeri nedenlerle sınırlıdır. CMK
100. maddede, Anayasanın 19/III maddesindeki bezeri nedenlerle tutuklama nedenine yer
66 YCGK 12.04.2011, 2011/1-51-42, s. 13.
67 YCGK 12.04.2011, 2011/1-51-42, s. 13-16.
68 YCGK 12.04.2011, 2011/1-51-42, s. 19-20.
Sayfa | 75
verilmemiştir. Buna göre, Türk hukukunda, kaçma ve delil karartma dışında benzeri
nedenlerle tutuklama nedeni bulunmamaktadır. Buna göre, AİHS 5/1 (a)’daki nedenin,
Anayasa 19/II maddedeki benzer nedenlerden olup olmadığı araştırılmalıdır.
AİHS 5/1 (a) madde hükmünde, salt cezalandırma kararı verilmesi, tek başına bir
tutuklama nedeni olarak kabul edilmemiştir. AİHS 5/1 (a) madde hükmünde, kişinin
tutuklanabilmesi, (a) cezalandırma kararı verilmesi, (b) cezalandırma kararı
sonrasında yasayla tutulmaya olanak sağlanması koşullarının aynı anda ve
birlikte bulunmasına bağlıdır. Bu demektir ki, AİHS 5/1 (a) madde hükmünde,
cezalandırma kararı tek başına tutuklama nedeni değildir. Anılan madde hükmüne göre,
cezalandırma kararıyla hapis cezasına çarptırıldığı için, tutuklamaya devam edilemez.
Cezalandırma kararı verilmesiyle tutuklama yapılabilmesi için, kanunen, tek başına
cezalandırma kararının tutuklama nedeni yapılması gerekir. Kanunen cezalandırma kararı
verilmesi tutuklama nedeni yapılmadıkça, tek başına cezalandırma kararıyla
tutuklama yapılamaz.
Görüldüğü üzere, bizzat AİHS 5/1 (a) maddesi, cezalandırma kararı sonrasında,
sanığın yasaya uygun olarak tutulması gereğini düzenlemiştir. AİHS 5/1 (a) madde
hükmü, Türk hukukunda kanun hükmünde olduğundan (AY 90/1), sanığın, cezalandırma
kararına karşın tutuklanmaya devamı için, buna izin veren bir kanun hükmünün
varlığı gereklidir.
Türk pozitif hukukunda, cezalandırma kararı verilmesini, tutuklama nedeni
sayan bir hükmü mevcut değildir. Buna göre, AİHS 5/1 (a) madde hükmü, kanun
hükmü olarak, tutuklamayla ilgili CMK 100 maddesiyle çelişkili değildir. Bu
nedenle, tutuklama nedenleri konusunda, Anayasanın 90/son madde hükmüne
konu bir hüküm çatışması bulunmamaktadır. Tutuklama nedeni kanunla konulacaktır
(AY 19/III, AİHS 5/1). Tek başına cezalandırma kararı verilmesini, tutuklama nedeni
sayan bir kanun hükmü bulunmadığından, Türk pozitif hukukunda, hükme bağlı
tutulma diye bir tutma, hukuki değil, fiilidir.
AİHM’nin temyizde tutukluluğu tutuklama süresinden saymamasının nedeninin,
AİHM’nin temyize karşın sanığı hükümlüymüş gibi görmesinden kaynaklandığı yukarıda
belirtilmiştir. Belirtilen nedenlerle, Türk pozitif hukukuyla, AİHS 5/1 (a) madde hükmü
arasında bir çelişki, bir uyumsuzluk söz konusu değildir. Böyle olunca, AİHM’nin anılan
kararının, hükümlü kavramına verdiği anlam, Türk pozitif hukukuna aykırı
olduğundan, Türk hukukunda uygulanma yeteneği ve olanağı bulunmamaktadır.
Sayfa | 76
İKİNCİ KISIM
SOYUT SANIĞIN HUKUKA AYKIRI TUTUKLULUKLARI VE
TUTUKLAMAYLA İLGİLİ ANAYASAYA AYKIRILIK İTİRAZLARI
BİRİNCİ BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN ÜÇ SUÇTAN TUTUKLULUĞUNUN FİİLİ / KEYFİ TUTMAYA
DÖNÜŞMESİNİN ÖNLENMESİ
BİRİNCİ ALT BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN TCK 327/1 VE TCK 334/1’DEKİ SUÇTAN FİİLİ / KEYFİ
TUTULMASINA DEVAM EDİLMESİ VEYA TUTUKLAMADA ÖLÇÜSÜZLÜK
1. TCK 327/1 VE TCK 334/1’DEKİ SUÇTAN TUTUKLAMANIN FİİLİ / KEYFİ
DEVAMI VEYA TUTUKLAMANIN ÖLÇÜLÜLÜĞE AYKIRILIĞI
A) TCK 327/1, TCK 334/1’deki suçlardan tutuklamanın kanunen
kendiliğinden kalkması veya dört yıllık tutuklama süresinin bitmesi
Yukarıda belirtilen nedenle, TCK 327/1, TCK 334/1’deki suçlarla ilgili
tutuklama, 05.07.2012 tarihinde, (a) CMK 252/2 maddenin yürürlükten
kaldırılması, (b) en geç anılan tarihte uzatma kararı alınmaması nedeniyle,
kanunen kendiliğinden kalkmıştır.
Ayrıca, anılan suçla ilgili tutuklamanın kanunla ortadan kalkmasının geçerli olmaması
olasılığında, CMK 102/2-I ve CMK 252/2 maddeler hükümleri gereğince, TCK 327/1 ve TCK
334/1’deki suçların dört yıllık tutuklama süresi, 16.03.2013 tarihinde sona
ermiştir. En geç 16.03.2013 tarihinde, TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki suçlarla ilgili usulüne
uygun bir uzatma kararı alınmamıştır.
Sayfa | 77
Görüldüğü üzere, soyut sanığın, TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki tutukluluğu, ilk
hukuki nedene göre 05.07.2012 tarihinde, diğerleri hariç ikinci hukuki nedene göre,
16.03.2013 tarihinden itibaren hukuki olmaktan çıkmış, fiili / keyfi tutmaya
dönmüştür. Soyut sanığın, TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki suçlardan yetkisiz, fiili / keyfi
tutulmasına devam edilmektedir. Dolayısıyla, soyut sanığın, TCK 327/1 ve TCK
334/1’deki suçlardan derhal salıverilmesi gerekir.
B) TCK 327/1, TCK 334/1’deki suçlardan tutuklamaya devamın kaçma
veya delil karartmayla ilgili olguların gösterilmesinin zorunlu olması
TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki suçlar, CMK 100/3’deki katalog suçlardan
değildir. Buna göre, TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki suçlarla ilgili tutuklamanın
devamında, CMK 100/3 madde uygulanmayacaktır. Soyut sanığın, TCK 327/1 ve TCK
334/1’deki suçlardan tutuklamaya devamı, ancak, CMK 100/2’deki tutuklama nedenlerin
mevcut olmasına bağlıdır.
TCK 327/1 ile TCK 334/1’deki suçlardan tutuklamanın devamı için, CMK
100/2’deki tutuklama nedenleri kaçmaya ve delil karatmaya ilişkin somut eylem
ve olguların gerçekleşmiş ve mevcut olması gerekir. TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki
suçtan tutuklamada, kaçmaya veya delil karartmaya ilişkin somut olguların varlığı
gösterilmeden, tutuklama ve tutuklamaya devam kararlarının tamamı, hukuka aykırıdır.
Özellikle, davanın karara bağlanması nedeniyle, delil karartmanın söz konusu edilemeyeceği
açıktır.
Mahkeme, soyut sanığın kaçmasına veya delil karartmasına ilişkin herhangi
bir somut eylem ve olgu göstermeden, TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki
suçtan tutuklamaya devam kararı vermiştir. Bu hukuka aykırı kararla, soyut
sanığın kişi özgürlüğü hukuka aykırı kısıtlanmıştır.
C) Atılı TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki suçun alt sınır ceza sürelerinin veya
koşullu salıverme dışındaki sürenin tutuklamayla peşinen infaz edilmesi
Tutuklama ceza olmadığından, tutuklama süreleri, tutuklamaya konu alt
sınırdaki ceza süresi ve bu süreye ilişkin koşullu salıverme süresini
geçemez.
Sayfa | 78
Soyut sanık, geçici tedbir olan tutuklamada atılı TCK 327/1’deki suçun ceza
üç yıllık alt sınır süresinin tamamını ve fazlasını, atılı suçtan hüküm giymiş gibi
çekmiştir. Tutukluluk süresinin belirtilen şekilde ilk sınırlanmasında, soyut sanığın, TCK
327/1’deki suçtan tutukluluğu 16.03.2012 tarihinde sona ermiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, tutuklamaya konu suçun ceza alt sınır ceza süresine
koşullu salıvermeye ilişkin kuralın uygulanmasıyla, belirtilen cezaya göre infazı gereken ceza
süresi, tutuklamayla geçirilememektedir. Bu kurala göre, TCK 327/1’deki suçun alt ceza
süresi üç yıl hapis cezasına koşullu salıverme kurallarının uygulanmasında, anılan
suçun tutuklama süresi, iki yılı geçemez. Soyut sanık, tutuklamada, atılı TCK
327/1’deki suçun ceza üç yıllık alt sınır süresinin infazına konu iki yıllık cezanın
tamamını ve fazlasını, atılı suçtan hüküm giymiş gibi çekmiştir. Tutukluluk süresinin
belirtilen şekilde ikinci sınırlanmasında, soyut sanığın, TCK 327/1’deki suçtan
tutukluluğu 16.03.2011 tarihinde sona ermiştir.
Diğer yandan, soyut sanık, tutuklamada atılı TCK 334/1’deki suçun ceza bir
yıllık alt sınır süresinin tamamını ve fazlasını, atılı suçtan hüküm giymiş gibi
çekmiştir. Tutukluluk süresinin belirtilen şekilde ilk sınırlanmasında, soyut sanığın, TCK
334/1’deki suçtan tutukluluğu 16.03.2010 tarihinde sona ermiştir. Anılan suçla ilgili
suçun alt ceza süresi bir yıl hapis cezasına koşullu salıverme kurallarının uygulanmasında,
anılan suçun tutuklama süresi, sekiz ayı geçemez. Buna göre, tutukluluk süresinin ikinci
sınırlanmasında, soyut sanığın anılan suçtan tutukluluğu 16.1.2009 tarihinde sona ermiştir.
Açıkçası, Mahkemenin uygulamasıyla, soyut sanık TCK 327/1’deki suçtan
tutuklanmasına karşın, anılan suçun üç yıllık alt sınır cezası veya bu alt sınır
cezaya koşullu salıvermenin uygulanmasıyla infaza konu iki yıllık cezası,
tutuklama yoluyla peşinen ceza gibi çektirilmiş ve infaz edilmiştir. Aynı hukuki
durum, TCK 334/1’deki suç içinde geçerlidir. Bu durumun suç ve ceza hukuku ile ceza
usulü hukukuna, insan haklarına, hakkaniyet ve adalete aykırılığını söylemeye gerek yoktur.
Mevcut durumun, insan haklarından olan kişi özgürlüğü ve güvenliğine aykırılığı açıktır 69.
Açıkçası, Mahkemenin uygulamasıyla, soyut sanık, TCK 327/1 ile TCK
334/1’deki suçtan tutuklanmasına karşın, anılan her iki suçun alt sınır cezaları
veya bu alt sınır cezalara koşullu salıvermenin uygulanmasıyla infaza konu
cezaları, tutuklama yoluyla peşinen ceza gibi çektirilmiş ve infaz edilmiştir. Bu
durumun suç ve ceza hukuku ile ceza usulü hukukuna, insan haklarına, hakkaniyet ve adalete
69 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 142.
Sayfa | 79
aykırılığını söylemeye gerek yoktur. Mevcut durumun, insan haklarından olan kişi özgürlüğü
ve güvenliğine aykırılığı açıktır 70.
2. SOYUT SANIĞIN TCK 327/1, TCK 334/1’DEKİ SUÇTAN TUTUKLULUĞU
İLE FİİLİ TUTULMASININ ÖLÇÜSÜZLÜĞÜ, YANİ KEYFİLİĞİ
A) Mahkemenin bilerek ve isteyerek 6352 sayılı Kanunla değişik CMK
101/2 maddeyi uygulamaması
6352 sayılı Kanunun 97. maddesiyle, CMK 101/2 madde hükmü değiştirilmiştir. Anılan
maddeyle değişik CMK 101/2 maddesine göre, “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya
bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; (a) Kuvvetli suç şüphesini, (b)
Tutuklama nedenlerinin varlığını, (c) Tutuklama nedenlerinin ölçülü olduğunu, gösteren
deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya
sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendisine verilir ve bu husus
kararda belirtilir”.
Soyut sanığın, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih ve sonrasında, TCK 327/1
ile TCK 334/1’deki suçlarla ilgili tutuklamaya ilişkin kararlarında, 6352/97 ile değişik
CMK 101/2 maddesine uygun bir karar verilmemiş, bu hüküm, bilerek ve
isteyerek uygulanmamıştır. Mahkemenin veya yargıcın, emredici kanun hükmünü
uygulamaması, bilerek ve isteyerek uygulamamaktır.
CMK 101/2 madde hükmüne göre, soyut sanığın, TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki suçtan
tutuklanmasına devam edilebilmesi için, karar tarihinde, özellikle, (a) tutuklama nedenlerinin
varlığını, (b) tutuklama tedbirinin ölçülü olmasını, (c) tutuklama nedenlerinin ve ölçülülüğü
gösteren somut olguların delillerle gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
CMK 101/2 (b) maddeyle, tutuklama nedenlerinin somut olgularla gösterilmesi,
tutuklamanın kötü uygulanmasının önlenmesine ilişkindir. Bu hüküm, CMK 100/2 maddenin
bir tekrarı olmakla birlikte, delillerle somut olguların gerekçelendirilmesi zorunluluğu,
mahkeme veya yargıca yeni bir görev olarak getirilmiştir. Bu görevle, mahkeme
veya yargıçların, tutuklamanın devamında, hukuka aykırı, fiili ve keyfi karar
vermesi önlenmek istenmiştir.
70 ACAR, Birden Çok Tutuklama, s. 142.
Sayfa | 80
TCK 327/1 ve TCK 334/1’deki suçlardan tutuklama nedenlerinin delillerle somut
olguların gerekçelendirilmesi, öncelikle, CMK 100/2’deki kaçma veya delil karatma
nedenlerinden birisi ve ikisiyle ilgili gerçekleşmiş ve mevcut olguların varlığına bağlıdır.
Kanun, mahkeme veya yargıca, sadece her iki tutuklama nedenine ilişkin
somut olguların gösterilmesini değil, bu somut olgularla ilgili delillerin
gösterilmesi yükümünü getirmiştir. Tutuklama nedenlerine konu deliller,
kaçmaya ve delil karartmaya ilişkin olguları temsil eden ispat araçlarıdır.
CMK 101/2’deki gerekçelendirmeyle açıkça gösterme, kaçmanın ve delil
karatmanın, her iki nedene ilişkin somut olguları temsil eden delillerle,
tutuklamaya ilişkin görünüşte haklılığın gösterilmesidir.
6352/97 ile CMK 101/2’deki diğer yenilik, tutuklama tedbirinin ölçülü
olduğunun, gerekçesiyle açıklanmasıdır 71. Tutuklamada ölçülülük, kişi
özgürlüğünün kısıtlanması amacıyla, tutuklama aracı arasında, amacı
gerçekleştirmenin ötesine geçilmemesi, yani amacı aşar bir kısıtlama
yapılamamasıdır.
Tutuklama kararının alınmasında, amaç / araç arasındaki ölçülü bir oranın mevcut
olduğu var sayılabilir. Tutuklamanın devamında, yargılamanın ilerlemesi ve özellikle
tutuklama sürelerinin işlemesiyle, başlangıçtaki amaç / araç arasındaki ölçülülük,
amaç / araç arasında ölçülülüğün azalmasına, giderek ölçüsüzlüğüne dönüşür.
Bunun içindir ki, tutuklama sürelerinin sonuna yaklaştıkça, kişi özgürlüğünün
kısıtlanması amacı ortadan kalkmaya başlar. Buna bağlı olarak, tutuklama, belirtilen
amacı gerçekleştiren uygun araç olmaktan çıkmaya başlar, gereksiz ve haksız bir
kısıtlama aracına dönüşür.
71 Buna göre, CMK 101/2’deki ölçülülük, yeni bir hüküm değil, Anayasa 13/II’deki ölçülülüğün
tekrarından ibarettir. CMK 101/2’deki tutuklamada ölçülülük, Anayasa 13/II’deki ölçülülük ilkesi
nedeniyle, kanun yapma tekniği bakımından gerekli değildir.
Sayfa | 81
Tutuklamanın kısıtlamanın uygun aracı olmaktan çıkmaya veya gereğinin azalmaya
başlamasında, özellikle, bu aracın yerine konulabilecek bir başka aracın mevcut
olmasında, tutuklamaya devamda kesinlikle ölçülülük bulunmamaktadır.
Ölçülülüğün uygulanmasındaki ölçütlerden birisi, amaca uygun aracın kullanılmasıdır.
Amaca uygun aracın kullanılması, amacı gerçekleştirmeye elverişli
araçlardan, kısıtlamada hafif dereceli olanların, ağır dereceli olan araçların
tercih edilmesi ve uygulanmasıdır.
B) Mahkemenin CMK 101/2’yi uygulamamasının, soyut sanığın TCK 327/1
ve TCK 334/1’deki suçlardan keyfi tutulmasının nedeni olması
Soyut sanık, kısa son kararla TCK 327/1’deki suçtan 5 yıl hapis cezasıyla
cezalandırılmıştır. Soyut sanık, hukuki başvurumuz tarihinde, TCK 327/1’deki suçtan
kesinleşmeyen kararın koşullu salıverme süresi dışındaki ceza süresinin % 85’i olan 51 aylık
cezayı fiilen çekmiştir. Koşullu salıverme dışındaki 5 yıllık = 60 aylık ceza süresinden, fiilen
çekilen 51 aylık süreden sonra kalan ceza süresi 9 aydır. Bu kesinleşmeyen kalan 9 aylık
ceza süresi, öncelikle, soyut sanığın, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında,
tutuklamanın, adli kontrol ile değiştirilmesini zorunlu kılmaktadır.
Soyut sanık, kısa son kararla TCK 334/1’deki suçtan 3 yıl hapis cezasıyla
cezalandırılmıştır. Soyut sanık, hukuki başvurumuz tarihinde, TCK 334/1’deki suçtan
kesinleşmeyen karara konu ceza süresinin tamamını çekmiştir. Anılan suçtan
hükümlü olunsa bile, anılan suçun üç yıllık hapis cezasının tamamı tutuklulukta infaz
edilmiştir. Bu nedenle, aşağıda TCK 327/1’deki suçla ilgili açıklamaya devam edilecektir.
6352 sayılı Kanunla değişik CMK 109/1 maddeye göre, “Bir suç sebebiyle yürütülen
soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin
tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir”.
TCK 327/1’deki suçla ilgili olarak, soyut sanığın fiili tutma değil, tutukluluğunun
devamı olasılığında, kesinleşmeyen karardan kalan 9 aylık ceza süresi için, ele alınması
gereken önemli bir konu, CMK 100/4 maddenin “lehe kıyasen uygulanması”
gereğince tutuklamaya devamın kanunen mümkün olamamasıdır. 6352 sayılı
Kanunun 96. maddesi ile değişik CMK 100/4 maddeye göre, “Sadece adli para cezası
gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı
verilemez”.
Sayfa | 82
Tutuklama yasağına ilişkin CMK 100/4 madde hükmü, tutuklamanın devamında
ölçülülüğün somutlaşmasını sağlayan bir işleve sahiptir. Gerçekten, soyut sanığın
kesinleşmeyen kalan 9 aylık cezası nedeniyle, tutuklamaya devam edilmemelidir.
İki yıllık hapis cezasına ilişkin suçlardan tutuklama yasağının, tutuklama ve fiili
tutma sürelerinin mahsubuyla ceza sürelerinin iki yıldan az kalmasında da geçerli
olması, anılan yasağın konuluş amacına, özellikle “tutuklulukta ölçülülüğe”
uygundur.
Ayrıca, anılan suçla ilgili olarak 51 aylık sürenin mahsubuyla, kalan 9 aylık ceza
süresi için, soyut sanığın kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında, adli kontrol
önleminin uygun ve elverişli araç olması karşısında, tutuklama, uygun ve ölçülü
bir araç olmaktan çıkmış, kişi özgürlüğünün haksız ve ölçüsüz kısıtlanması
aracına dönüşmüştür.
Sonuç olarak, kanunen veya dört yıllık tutuklama süresinin bitmesiyle tutuklamanın
sona ermemesi olasılığında, TCK 327/1’deki suçtan tutukluluğun devamı, CMK 101/2’deki
tutuklulukta ölçülülüğe açıktan aykırıdır. Bu durumda, anılan suçla ilgili delil karartma nedeni
mevcut olmayacağından, CMK 100/2 (a)’ya göre, soyut sanığın kaçmasına ilişkin
somut olgu ve delili gösterilmeden, soyut sanığın fiilen, yani keyfi tutulmaya
devamı, anayasal hakkın açık ve ağır ihlalidir. Anayasal bir hakkın açık ve ağır
ihlalinde, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında ölçülülük yoktur.
Bu ülkede yaşayan kimse, TCK 327/1’deki suçtan kesinleşmeyen kararın koşullu
salıverme süresi dışındaki ceza süresinin % 85’i olan 51 aylık cezayı fiilen çekilmesine, kalan
% 15 oranındaki cezanın tamamının çektirilmesinin, ölçülülüğün gereği olduğunu ileri
süremez. Görüldüğü üzere, soyut sanığın anılan suçtan tutukluluğuyla ilgili durum, ölçülülük
açısından, sayılarla somutlaştırılmış ve tutuklamaya devamın ölçülülükle bağdaşmadığı ortaya
konulmuştur.
Böyle olunca, adli kontrol uygulanarak, soyut sanığın TCK 327/1’deki suçtan
fiili / keyfi tutulmasına derhal son verilmelidir.
C) Tutuklama yoluyla fiilen /keyfi şekilde TCK 327/1’deki suçtan verilen
cezanın infaz edilmiş olmasının hukuka aykırılığı
3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde, terör, cebir ve şiddet kullanarak, belirtilen
yöntemlerden biriyle, sayılan fiilleri işlemek amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler
tarafından girişilecek her türlü suç oluşturan eylem olarak tanımlanmıştır. 3713 sayılı
Sayfa | 83
Kanunun 2/I. maddesinde terör suçlarının tanımı verilmiştir: “Birinci maddede belirlenen
amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar
doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu
işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur”.
Terör örgütü, 3713/1’deki amaçlara yönelik olarak, kanunun suç saydığı
fiilleri işlemek için kurulan suç örgütüdür. Buna göre, terör örgütü ile
kurucularının, yöneticilerinin, üyelerinin faaliyeti, teröre konu suçların
işlenmesine yöneliktir. Bu nedenle, terör örgütünün amacı doğrultusunda işlenen
suçlar, (a) terör suçları 72, (b) terör amacıyla işlenen suçlardır 73. Bu demektir ki, her
suç, terör örgütünün amacı doğrultusunda işlenmiş suç olmamaktadır. Bir suçun,
terör örgütünün amacı doğrultusunda işlenmiş bir suç olabilmesi için, kesinlikle,
(a) ve (b)’de belirtilen suçlardan birisi olması kanun emridir.
Terör örgütünün, kuruluş amacı cümlesinden olmadığından, teröre konu
suçlar dışında bir başka suça konu faaliyette bulunması veya başka suçları
işlemesi söz konusu olamaz. Yukarıda belirtildiği üzere, teröre konu suçlar dışındaki
suçlar, terör örgütünün faaliyeti cümlesinden olan suçlar kapsamında değildir.
Ancak, terör örgütü kurucusunun, yöneticisinin veya üyesinin, teröre konu
suçlar dışında, meşru 74 veya gayrımeşru 75 faaliyetleri olabilir. Terör örgütü
72 Terör suçları olarak tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanunun 5532 sayılı Kanunla değişik 3.
maddesindeki suçlardır. 5532/3713 sayılı Kanunun 3. maddesine göre, “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu
maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır”.
73 5532/3713 sayılı Kanunun 4. maddesinde ‘terör amacı ile işlenen suçlar’ düzenlenmiştir. 5532/3713
sayılı Kanunun 4. maddesine göre, “Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda
suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu
sayılır: a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114,
115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210,
213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu
maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçlar” ile aynı maddenin (b), (c), (ç), (d) ve (e)’deki suçlar, terör
amacı ile işlenen suçlardır.
74 Terör örgütü mensuplarının, meşru fiillerinin, meşru araçlarla faaliyetlerinin, bu bağlamda, temel hak
ve özgürlükleri kullanmaları, liberal / demokratik düzenlerde, “gayrımeşru amaç – meşru araç”
önermesine konu davranışların serbest / özgür olması nedeniyle, herhangi bir suçu oluşturmaz.
Gerçekten, liberal / demokratik düzenlerde, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, terör örgütü
mensuplarının, “meşru amaç – meşru araç” ve “gayrımeşru amaç – meşru araç” önermesine konu
beşeri davranışları meşrudur / hukuka uygundur. (Hafızoğulları’nın Dörtlü Önermesi için bkz.
HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce Ve İfade Hürriyeti, Ankara 1997, US-A
Yayıncılık, s. 105 dn 48).
75 Terör örgütü mensuplarının, gayrımeşru araç veya gayrımeşru amaçlı eylem ve faaliyetleri de
olabilir. Liberal / demokratik düzenlerde, bir suçun konusu olmadıkça, terör örgütü mensuplarının,
gayrımeşru araç veya gayrımeşru amaçlı eylem ve faaliyetlerinin, Türk Ceza Kanunu veya Terörle
Mücadele Kanunuyla bir ilgisi bulunmamaktadır.
Sayfa | 84
kurucusunun, yöneticisinin veya üyesinin, meşru fiilleri kesinlikle bir suçun
konusu, unsuru veya atılı suça ve unsurlarına konu fiillerin delili yapılamaz. Anılan
terör örgütü mensuplarının gayrımeşru fiilleri de, bir suçun konusu olmadıkça,
herhangi bir suçun unsuru ve delili olarak gösterilemez.
Buna karşılık, terör örgütü mensuplarının, terör örgütünün 3713/1’deki
amaçlara yönelik suçların dışındaki suçları işlemeleri mümkündür. Gerçekten, terör
örgütü mensupları, bu suçları kişisel veya iştirak halinde işleyebilirler. Buna göre, terör örgütü
mensuplarının işledikleri bu tür suçlar, teröre konu suçlardan olmadığından, terör örgütünün
ve mensuplarının teröre konu suçlardan dolayı sorumlulukları kapsamında değildir.
Terör örgütü mensupları, teröre konu suçlar dışında işledikleri suçlardan
‘kişisel’ olarak, ferden / bireysel veya iştirak halinde sorumludurlar. Bu durumda,
terör örgütü mensubunun, terör örgütünün faaliyeti kapsamında terör suçu veya
terör amacıyla işlenen suç işlemesi değil, ferden / kendi adına suç işlemesi söz
konusudur. Dolayısıyla, terör örgütü mensubu da olsa, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 4
maddesindeki suçların değil, bir başka suçun işlenmesinde, kişi, kanunilik ilkesi
gereğince, 3713 sayılı Kanun hükümlerine bağlı tutulamaz.
Soyut sanık hakkında verilen ceza kesinleşmemiştir. Buna karşın, soyut sanığa atılı
TCK 327/1’deki suç, terör suçlarından, yani 3713 sayılı Kanunun 3 ve 4.
maddelerindeki suçlardan değildir.
3713 sayılı Kanunun 3 ve 4. maddelerindeki suçlardan olmayan TCK
327/1’deki suç, ister iddiaya konu terör örgütü mensubunca işlensin, ister
başkalarınca ferden veya iştirak halinde işlensin, terör örgütünün faaliyeti
kapsamında işlenen suç değildir. Buna göre, soyut sanığa atılı TCK 327/1’deki suçun
infazında, koşullu salıverme gereğince kesinleşecek cezanın üçte ikisi tutarında
hapis cezası uygulanacaktır.
Yukarıda açıklanan nedenle, TCK 327/1’deki suç, terör örgütü faaliyeti
kapsamında işlenen suç değildir. TCK 327/1’deki suç, soyut sanığın kişisel işlediği iddia
edilen suçtur. 5275 sayılı Kanunun 107/2 maddesine göre, TCK 327/1’deki suçun cezasının
kesinleşmesinde, bu suçun hapis cezasının üçte ikisi infaz kurumlarında
çekildiğinde, koşullu salıvermeden yararlanılacaktır.
Soyut sanık hakkında TCK 327/1’deki suçu işlediğinin kabulüyle, beş yıl
hapis cezası verilmiştir. Karar kesinleşmemiştir. Soyut sanık bu suçtan hüküm giymesi
Sayfa | 85
olasılığında, beş yıllık hapis cezasının üçteikisini infaz kurumunda geçirecek, şartlı salıvermeye
hak kazanacaktır (5275 s. K. m. 107/2). Buna göre, soyut sanığın, TCK 327/1’deki
suçtan hükümlü olarak, infaz kurumunda geçireceği hapis cezası süresi, 5 yıl = 60
ay x 2/3 = 40 aydır = 3 yıl 4 aydır.
Soyut sanığın tutuklulukta geçen süresi, 16.03.2009-24.12.2013 (hukuki
başvuru tarihi) tarihleri arasında tam olarak, dört yıl üç ay sekiz gündür, yani
toplam 51 aydır.
Buna göre, soyut sanık, TCK 327/1’deki suçtan, karar kesinleşmeden, beş yıllık
hapis cezası süresinin infazda geçecek 3 yıl 4 aylık / 40 aylık ceza süresinin
tamamı, 11 ay fazla süreyi, tutuklulukta ve fiili tutulmada geçirmiştir.
Soyut sanık, atılı suçun alt ceza süresi 3 X 12 = 36 ayın 15 ay fazlası süre
tutuklu ve fiili tutulu bulunmuştur.
Soyut sanık, atılı suçun alt ceza süresine koşullu salıvermenin
uygulanmasıyla, 3 X 12 = 36 ayın 2/3’ü oranındaki 24 ayın 27 ay fazlası
süre tutuklu ve fiili tutulu bulunmuştur.
Soyut sanığa, 51 aylık tutuklu ve fiili tutma süresinde, -temyiz konusu hukuka
aykırı kararla verilen- TCK 327/1’deki suça ait 60 aylık cezanın % 85’i
oranındaki ceza infaz ettirilmiştir.
Tutuklama geçici koruma önlemidir, ceza değildir. Buna göre, birden çok
suçtan tutuklamada her bir suç için tutuklama süresi, tutuklama tarihinden
başlar. CMK 102’deki tutuklama süreleri, tutuklamanın sürelerinin üst sınırını gösterir.
Bu nedenle, soyut sanıkla ilgili tutuklanma ve fiili tutmaya konu 51 aylık süre, her
bir suçun tutuklaması için diğerinden ayrı ve bağımsız işler.
5275 sayılı Kanuna göre, birden çok suçtan hükümlülükte, cezaların infazı
kuralı, birden çok suçtan tutuklamada uygulanamaz. Aksi kabul,
tutuklamayı, (a) cezayla eş değer tutmak, (b) karar kesinleşmeden fiilen /
keyfi cezayı infaz etmek olur. Anayasa 38/IV’deki suçsuzluk karinesi, (a) ve
(b)’deki sonuçların, tutuklamada söz konusu olamayacağını, açık biçimde ortaya
koymaktadır.
Sayfa | 86
Soyut sanığa, 51 aylık tutuklu ve fiili tutma süresinde, -diğer nedenler hariç- TCK
327/1’deki suça ait 60 aylık cezanın % 85’i oranındaki ceza infaz ettirilmiştir. Soyut
sanığa, karar kesinleşmeden, (a) hükümlü muamelesi yapılmak, (b) CMK
100/2’ye aykırı tutuklama ve fiili tutulmak suretiyle, anayasal hakkı olan kişi
özgürlüğü, açık ve ağır biçimde çiğnenmiştir.
Sonuç olarak, TCK 327/1’deki suçla ilgili olarak, soyut sanığın, (a)
tutuklamanın kanunla kendiliğinden kalkması, (b) uzatma kararı alınmadığı için
dört yıllık tutuklama süresinin sona ermesi, (c) lehe diğer nedenler hariç
kesinleşmeyen cezanın % 85 oranındaki cezanın infazı (TCK 63/1-I) nedenleriyle,
fiili tutulmasına “derhal” son verilmesi gerekir.
Sayfa | 87
İKİNCİ ALT BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN TCK 312/1’DEKİ SUÇTAN FİİLİ TUTULMASINA DEVAM
EDİLMESİ VEYA TUTUKLAMADA ÖLÇÜSÜZLÜK
1. KANUNEN VEYA TUTUKLAMA SÜRESİNİN BİTİMİYLE ORTADAN
KALKAN TCK 312/1’DEKİ SUÇTAN TUTMANIN FİİLİ DEVAMI
A) TCK 312/1’deki suçtan tutuklamanın kanunen ortadan kalkmasına
karşı fiili tutmaya devam edilmesi
Kısa son kararla soyut sanığa eksik teşebbüsten dolayı, TCK 312/1 ile TCK 35/2 ile
takdiren 13 yıl hapis cezası vermiştir.
Yukarıda belirtilen nedenle, TCK 312/1’deki suçla ilgili tutuklama, 05.07.2012
tarihinde, (a) CMK 252/2 maddenin yürürlükten kaldırılması, (b) en geç anılan
tarihte uzatma kararı alınmaması nedeniyle, kanunen kendiliğinden kalkmıştır.
Görüldüğü üzere, soyut sanığın, TCK 312/1’deki tutukluluğu, ilk hukuki
nedene göre 05.07.2012 tarihinde hukuki olmaktan çıkmış, fiili / keyfi tutmaya
dönmüştür. Soyut sanığın, TCK 312/1’deki suçtan yetkisiz, fiili / keyfi tutulmasına devam
edilmektedir.
B) TCK 312/1’deki suçtan tutuklamayla ilgili dört yıllık tutuklama
süresinin bitmesine karşı fiili tutmaya devam edilmesi
Anılan suçla ilgili tutuklamanın kanunla ortadan kalkmasının geçerli olmaması
olasılığında, CMK 102/2-I ve CMK 252/2 maddeler hükümleri gereğince, TCK 312/1’deki
suçun dört yıllık tutuklama süresi, 16.03.2013 tarihinde sona ermiştir. TCK
312/1’deki suçla ilgili usulüne uygun bir uzatma kararı alınmamıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere, soyut sanığın, TCK 312/1’deki suçtan tutukluluğu, en
geç 16.03.2013 tarihinden itibaren hukuki olmaktan çıkmış, fiili / keyfi tutmaya
dönmüştür. Dolayısıyla, soyut sanığın, TCK 312/1’deki suçtan salıverilmesi gerekir.
Sayfa | 88
2. SOYUT SANIĞIN TCK 312/1’DEKİ SUÇTAN TUTUKLAMA SÜRESİNİN
CEZAYLA BİR İLGİSİNİN BULUNMAMASI
A) Tutuklamanın devamının kesinleşmeyen cezalandırma kararıyla verilen
hapis cezasının infazı niteliğinde olmaması
Tutuklama geçici koruma önlemidir. Tutuklamanın, soyut sanık hakkında TCK
312/1’deki suçtan verilen 13 yıl hapis cezasının infazı niteliğinde olamayacağı, Anayasanın
38/IV maddesi emredici hükmü gereğidir. Dolayısıyla, soyut sanığın anılan suçtan 13 yıl
hapis cezası alması ile tutukluluğun devamı ve koşulları yönünden, hukuki bir bağ
bulunmamaktadır.
B) TCK 312/1’deki suçtan tutuklama süresinin, CMK 102/2 maddedeki
tutuklama süresine bağlı olması
Soyut sanık hakkında TCK 312/1’deki suçtan verilen kesinleşmeyen hapis cezasının
süresi ne olursa olsun, anılan suçtan tutuklama süresi, CMK 102/2 maddedeki süreye
bağlıdır. Dolayısıyla, soyut sanık hakkında anılan suçtan verilen 13 yıllık hapis cezası,
CMK 102/2’deki tutukluluk süresinin hukuka aykırı geçirilmesinin nedeni değildir.
Anayasanın 19. maddesinde, tutuklamaya konu suçtan alınan cezanın türü ve
süresi, tutuklamanın devamı nedeni olarak gösterilmemiştir.
Anayasayla tutuklama ve devamı nedeni olarak düzenlenmeyen bir neden, kanun
koyucu tarafından, kanunla tutuklama ve devamı nedeni yapılamaz. Aynı şekilde, kanunilik
ilkesi gereğince (AY 19), mahkeme veya yargıç, Anayasada yer almayan bir
tutuklama ve devamı nedenini, vicdani kanaati olduğunu ileri sürerek, tutuklama
ve devamı nedeni yapamaz ve uygulayamaz.
“Hakimler, .. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre
hüküm verebilir” (AY 138/I). Anayasanın 138/I maddesinde, mahkemenin veya yargıcın,
Anayasaya, kanuna, hukuka göre karara vereceği emredilmiştir. Anayasanın 38/IV maddesi
emredici hükmü, mahkemeyi, yargıcı, itiraz makamını bağlar. Bu demektir ki, mahkeme
veya itiraz makamı, soyut sanıkla ilgili olarak, TCK 312/1’deki suçtan tutuklamada,
soyut sanığa verilen 13 yıllık hapis cezasını, tutuklamanın devamı nedeni olarak
kabul edemez ve uygulayamaz.
Sayfa | 89
3. SOYUT SANIĞIN TCK 312/1’DEKİ SUÇTAN TUTULMASININ
ÖLÇÜSÜZLÜĞÜ
A) Mahkemenin bilerek ve isteyerek 6352 sayılı Kanunla değişik CMK
101/2 maddeyi uygulamaması
Mahkeme, kısa son kararında, yukarıda TCK 327/1’deki suçta olduğu gibi, TCK
312/1’deki suçtan tutmayla ilgili olarak, bilerek ve isteyerek, 6352 sayılı Kanunla değişik CMK
101/2 madde hükmünü uygulamamıştır. Mahkemenin, soyut sanığın anılan suçtan tutmasına
karşın, bilerek ve isteyerek, CMK 101/1 maddesi hükmünü uygulamaması, Anayasanın 138/I,
36, 38, CMK 101/2, 100 maddelerine aykırıdır.
Usul ekonomisi gereğince, yukarıda TCK 327/1’deki suçtan fiili tutmaya devam
edilmesiyle ilgili alt bölümde, mahkemenin, 6352 sayılı Kanunla değişik CMK 101/2 madde
hükmünü uygulamaması ve sonuçlarına ilişkin açıklamamızı, TCK 312/1’deki suçtan tutmayla
ilgili olarak yinelemekteyiz.
B) Mahkemenin, bilerek ve isteyerek CMK 101/2’yi uygulamamasının,
soyut sanığın TCK 312/1’deki tutmasının nedeni olması
Yukarıda belirtildiği üzere, soyut sanığın iki suçtan tutukluluğu tamamen, (a) kanunen
ve uzatma kararı alınmaması nedeniyle 05.07.2012 tarihinde sona ermiştir, (b) -(a)’daki
neden geçerli değilse- usulüne uygun geçerli bir uzatma kararı alınmaması nedeniyle
16.03.2013 tarihinde sona ermiştir. Buna karşın, soyut sanığın, TCK 312/1’deki suçtan
tutuklanmaya devamının hukuki olması olasılığında, soyut sanığın hakkının korunması
amacıyla, hukuki durumun ve sonuçlarının değerlendirilmesi gerekir.
Anılan suçtan tutukluluğun devamının hukuki olması olasılığı, ancak, 6352 sayılı
Kanunun 75. maddesiyle değişik 3713 sayılı Kanunun 10/V maddesi hükmünün, soyut sanığın
tutukluluğunun devamına uygulanmasıyla mümkündür. Buna göre, anılan değişik 10/V
madde hükmünün uygulanmasında, CMK 102/2’deki toplam beş yıllık tutukluluk süresinin iki
katı tutukluluk süresi, yani dört yıl + altı yıl = on yıl olacaktır. Anayasa Mahkemesi, 6352
sayılı kanunun 75. maddesiyle değişik 3713 sayılı Kanunun 10/V maddesi hükmünün iptaline
karar vermiştir. İptal edilen kanun hükmüne göre, “Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319,
322, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere, İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört,
Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda
öngörülen tutuklama süresi iki kat uygulanır”.
Sayfa | 90
Anayasa Mahkemesi, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir
yıl sonra yürürlüğe gireceğine karar vermiştir. İptal kararı, 02.08.2013 tarih 28276 sayılı
Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Buna göre, soyut sanığın, TCK 312/1’deki suçtan tutukluluğu
02.08.2014 tarihinde sona erecektir. Hukuki başvuru tarihi 24.12.2013 – 02.08.2014 arasında
7 ay 8 gün vardır. Soyut sanığın anılan suçtan kalan tutukluluk süresi, 7 ay 8 günle sınırlıdır.
Belirtilen nedenle, kalan 7 ay 8 günlük tutukluluk süresi, öncelikle, soyut
sanığın, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında, tutuklamanın, adli kontrol ile
değiştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Anayasa 13/II, CMK 101/2’deki ölçülülük ilkesi
gereğince, CMK 100/4 madde gereğince tutuklamaya devamın, kanunen mümkün olmaması
gerekir. Gerçekten, soyut sanığın kalan 7 ay 8 gün tutukluluk süresi nedeniyle,
tutuklamaya devam edilmemelidir.
Ceza usulünde lehe kıyas nedeniyle, iki yıllık hapis cezasına ilişkin suçlardan
tutuklama yasağının, iki yıl veya daha az kalan tutuklama sürelerinde de,
tutuklamaya devam edilememesi şeklinde uygulanması, ölçülülük ilkesinin
gereğidir. Bu durumda, soyut sanığın, TCK 312/1’deki suçtan tutulmaya
devamı, kişi özgürlüğünün ölçüsüz kısıtlanmasıdır.
Böyle olunca, adli kontrol uygulanarak, soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan
tutulmasına derhal son verilmelidir.
C) Soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan tutulmasının, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi uygulamasına açıktan aykırı olması
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun ‘Mitap ve Müftüoğlu – Türkiye Kararı’, soyut
sanık hakkındaki tutuklama ve tutmaya devam kararlarının, AİHS 5. maddesi hükmüne
aykırılığını göstermektedir.
AİHM, AİHS 5. maddenin Sözleşmedeki önemini açıklamıştır: “Sözleşme’nin 5.
Maddesi, temel bir insan hakkını, yani bireyi sahip olduğu kişi özgürlüğünü Devletin
keyfi müdahalesine karşı korumaktadır. İdarenin kişi özgürlüğüne müdahalesinin
yargısal denetimi, keyfiliği asgariye indirmeyi amaçlayan ve hukukun üstünlüğünü
güvence altına alan 5. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelerin temel bir
unsurudur. Dahası, hemen yapılacak bir yargısal denetim, Sözleşme’nin mutlak ve
Sayfa | 91
yükümlülük azaltılamaz bir biçimde yasakladığı yukarda belirtilen ciddi kötü
muamelelerin önlenmesi ve ortaya çıkarılmasına yol açar” 76
Komisyonun Mitap ve Müftüoğlu – Türkiye Kararında, başvurucular, infaz yasasına
göre yapılması gereken indirim göz önüne alındığında, olası cezalandırma kararına konu
cezanın yarısından fazlasına karşılık gelen cezayı çekmeleri nedeniyle, kaçma şüphesinin /
tehlikesinin bulunmadığını ve davanın geldiği aşamaya göre delil karartmanın söz konusu
olamayacağını ileri sürmüşlerdir. AİH Komisyonu, başvurucuların ve hükümetin iddia ve
savunmalarını incelemiş, gerekçeli kararında, sonuç olarak, “69. Komisyon, oybirliği ile,
başvurucuların tutukluluğunun makul süreyi aştığı, Sözleşme Madde 5, parag. 3’ün bir ihlali
sonucuna varmaktadır” 77 şeklinde karar vermiştir.
AİH Komisyonu Mitap ve Müftüoğlu – Türkiye Kararına göre,
“64. Devlet Güvenlik Mahkemesi / (Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi) tarafından
‘isnad edilen suçların niteliği’ ya da ‘tutukluluk tarihi / süresi’ ifadesi ile
yollaması yapılan kaçma tehlikesi bağlamında, Komisyon, böyle bir
tehlikenin yalnızca, olası cezanın ağırlığı temelinde
değerlendirilemeyeceğini; ilgili kişinin kişilik özellikleri, ahlaki durumu,
konutu, mesleği, varlığı / servet durumu ve benzerleri gibi, bir dizi uygun
/ bağıntılı unsura yollama yapılarak tartılması gerektiğini saptamaktadır,
(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 26 Ocak 1993 tarihli “W. V. İsviçre Vak’ası”
kararı, Series A no. 254, sf:16, parag. 33; “Yağcı ve Sargın Vak’ası”, Komisyon
Raporu, Karar 30/11/93, sf: 13 parag. 74).
65. Devlet Güvenlik Mahkemesi / (Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi) tarafından
‘delillerin durumu’ ifadesi ile yollaması yapılan, isnad edilen suçun varlığı ve
devamlılığına ilişkin ciddi belirtilerin olması bağlamında, Komisyon, bu unsurun tek
başına tutukluluğun sürmesini haklı kılmayacağı; bir sanığın suçluluğu kanıtlanana
(ceza) verilene dek masum sayılacağı görüşündedir, (Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin 27 Kasım 1991 tarihli “KemmacheVak’ası” kararı, Series A no. 218,
sf:37, parag. 52; “Yağcı ve Sargın Vak’ası”, Komisyon Raporu, Karar 30/11/93, sf:
13 parag. 73).
66. Komisyon bu bağlamda, başvurucuların tutukluluk hallerinin
sürmesine ilişkin olarak sıkıyönetim askeri mahkemesi tarafından verilen
kararlarda gösterilen gerekçelerin, tutuklanmalarının ardından yaklaşık
sekizbuçuk yıl geçmişken, başvurucular mahkum edilene dek, kaçmalarına
76 İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 2, Editörler: DOĞRU, Osman / ELBAN, Hasan
Kemal / İNCEOĞLU, Sibel, İstanbul Ekim 1998, İstanbul Barosu Yayınları, s. 253.
77 Başvuru No: 15530/89 ve 15531/89, AİH Komisyonu’nun 08.12.1994 tarihli Mitap ve Müftüoğlu –
Türkiye Kararı (GEMALMAZ, s. 18).
Sayfa | 92
ilişkin bir tehlikenin varlığını sürdürdüğünü kanıtlamakta yetersiz olduğu
görüşündedir. Sıkıyönetim askeri mahkemesi, özgürlükten yoksun
bırakmanın uzatılmasının gerekliliğini, incelemesini yalnızca ‘suçların
niteliği’ ve ‘tutukluluk tarihi / süresi’ vurgulamakla sınırlayarak, soyut
şekilde / (in theabstract) incelemiştir.
67. Komisyon sonuç olarak, başvurucuların 28 Ocak 1987 sonrasında
yaklaşık ikibuçuk yıl süregiden tutukluluk hallerinin, herhangi bir uygun ya
da yeterli temele / gerekçeye dayanmadığı görüşündedir.
68. Komisyon, buradan hareketle, yargı makamlarının davayı, özel bir
özenle yürütmüş olduklarının ortaya çıkmadığını bulgulamaktadır.
“69. Komisyon, oybirliği ile, başvurucuların tutukluluğunun makul süreyi
aştığı, Sözleşme Madde 5, parag. 3’ün bir ihlali sonucuna varmaktadır” 78.
AİH Komisyonu Sadi Mansur – Türkiye Kararına göre,
“66. Birinci ve İkinci Ağır Ceza Mahkemelerine göre ‘başvurucuya isnad edilen
suçların niteliği’nden (yasa, ciddi / ağır nitelikli suç işlediği isnad edilen kişilerin
davalarında bir kaçma tehlikesinin bulunduğunu varsaymaktadır), ve ‘başvurucunun
tutuklanma tarihi’nden ortaya çıkmış bulunan kaçma tehlikesi bağlamında,
Komisyon, böyle bir tehlikenin yalnızca, risk edilen cezanın ağırlığı
temelinde değerlendirilemeyeceğini; ilgili kişinin kişilik özellikleri, ahlaki
durumu, ikametgahı, mesleği, servet durumu gibi, ya da böyle bir tehlikenin, belli
bir süreden sonra, derdest davada tutuklu alıkonmayı artık haklılaştıramayacak
kadar önemsiz hale geldiğini sergileyen bir dizi diğer uygun / bağıntılı unsuru
dikkate alarak tartmak gerektiğini vurgulamaktadır,
67. Komisyon, başvurucu Türkiye’ye dönmesinden bir ay sonra gözaltına alınmış
olduğu için, onun tutuklu olarak alıkonulduğu evrede Türkiye’de belli bir ikametgahı
bulunmadığını not etmektedir. Bu durumun, en azından tutukluluğunun ilk yılları
bakımından, mahkemelerin haklı olarak başvurucunun kaçmasına ilişkin bir
tehlikenin bulunduğu hususunda bir sonuca ulaşmalarına yolaçtığı öngörülebilir.
68. Komisyon, öte yandan, başvurucunun, Yunanistan’da hapis cezasını 1980’den
1984’e kadar çektiğini ve Mayıs 1989 tarihinde elde ettiği Türk
vatandaşlığını kazanmak amacıyla Türkiye’ye geri döndüğünü
vurgulamaktadır. Dolayısıyla buradan makul olarak çıkartılabilecek
sonuç, başvurucunun yaşamını Türkiye’de sürdürmek niyetinde
olduğudur. Bu olgu, bu davanın şartları içerisinde eğer başvurucu serbest
bırakılırsa kaçacağının büyük oranda sözkonusu olmadığını gösteren bir
sonuca ulaşmaya elveren argümanı ortaya koymaktadır.
78 GEMALMAZ, s. 16-18.
Sayfa | 93
69. Komisyon, ayrıca, mahkemenin başvurucunun tutukluluk haline ilişkin
kararlarında, başvurucunun gözaltına alınmasından altı yılı aşan bir süreden sonra
mahkum edilmesi üzerine, kaçma tehlikesinin varolduğunu kanıtlamak için uygun
gerekçeleri göstermediğini not etmektedir. Ağır Ceza Mahkemeleri, özgürlükten
yoksun bırakmanın uzatılması gereksinimini, sadece başvurucuya isnad edilen
‘suçların niteliği’ne özellikle vurgu yaparak, bütünüyle soyutlanmış bir şekilde
incelemiştir.
70. Tutukluluk halinin sürmesine ilişkin kararlarda belirtildiği şekliyle, ‘dosyanın
içeriğine’ ilişkin gerekçe bağlamında, Komisyon, bunun, Ağır Ceza Mahkemesi
tarafından gösterilen diğer gerekçelerden bağımsız / yalıtılmış olarak hiçbir anlamı
olamayacağı görüşündedir.
71. Komisyon, ayrıca, söz konusu noktada meselenin, tutukluluk hali uzatılmış ve
bunu haklı kılmak amacıyla gösterilen ilintili gerekçeler giderek azalmış olduğundan,
Türk yargı makamlarının bir tutukluya ilişkin davada, gerekli olan ‘özel özeni’
sergilemediklerinde ortaya çıktığı görüşündedir.
“76. Komisyon, oybirliği ile, Sözleşme Madde 5, parag. 3’ün bir ihlali
sonucuna varmaktadır” 79.
AİH Komisyonu Yağcı ve Sargın – Türkiye Kararına göre,
“75. Komisyon, bu vak’ada, her ikisi de siyasal açıdan faal bulunan başvurucuların,
izleme niyetinde oldukları siyasal faaliyetleri Ceza Yasası hükümlerinin
cezalandırılabilir suç olarak halen yürürlükte bulundurduğu sırada, kendi
istençleriyle Türkiye’ye dönmüş olduklarını not etmektedir. Başvurucular açıkça,
siyasal bir mücadele yürütmek ve bir komünist parti kurmak üzere Türkiye’de
kalmak niyetinde olduklarını belli etmişlerdir. Bu veri karşısında, Komisyon,
başvurucuların kaçma tehlikesinin mevcudiyetinin herhangi bir uygun delile
dayanmadığı görüşündedir.
76. Tutukluluk halinin temeli olarak Hükümetin otoritesine saldırıda bulunulmasının
mevcudiyeti bağlamında, Komisyon, böyle bir gerekçenin özgürlükten yoksun
bırakmayı haklı / meşru kılamayacağı görüşündedir.
77. Tutukluluk halinin süregitmesine ilişkin kararlarda tutukluluğun gerekçesi
olarak gösterilen ‘dosyanın içeriği’ bağlamında, Komisyon, bu değerlendirmenin,
özellikle ‘delillerin durumuna’ yapılan yollama olmak üzere Devlet Güvenlik
Mahkemesi tarafından gösterilen diğer gerekçelerden bağımsız olarak, hiçbir anlamı
bulunmadığı görüşündedir.
79 Başvuru No: 16026/90, AİH Komisyonu’nun 28.02.1994 tarihli Mansur – Türkiye Kararı (GEMALMAZ,
s. 48-50).
Sayfa | 94
78. Bu veri karşısında, Komisyon, başvurucuların tutukluluk hallerinin iki yıl,
beşbuçuk ay sürmesi için hiçbir inandırıcı / ikna edici delilin bulunmadığı
görüşündedir.
“80. Komisyon, oybirliği ile, Sözleşme Madde 5, parag. 3’ün bir ihlali
sonucuna varmaktadır” 80.
Soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan tutulmasındaki ölçüsüzlük ve hukuka aykırılık,
AİHM Komisyonunun yukarıdaki üç kararındaki gerekçelerden açıkça anlaşılmaktadır. CMK
100/3 hükmü nedeniyle kaçma şüphesine karine sayılması olasılığında bile, soyut sanığın, 51
aylık tutukluğu ve tutulması nedeniyle, infazda ilgili kanuna göre, 13 yıllık hapis
cezasından koşullu salıverme süresinin indirilmesinden sonra kalan ceza süresinin, kaçma
şüphesine / tehlikesine yer vermeyeceği açıktır.
AİHM, Neumeıster-Avusturya kararında, “Tutukluluk uzadıkça kaçma tehlikesinin
düşeceği akılda tutulmalıdır. Çünkü, tutukluluk süresinin verilebilecek olan cezadan
düşürülmesi ihtimali, sanığın kendi mahkumiyetine daha az korku ile bakmasına yol açar ve
kaçma isteğini zayıflatır” 81.
Mahkemenin veya itiraz makamının, soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan cezasının
koşullu salıverme süresi dışında kalan sekiz buçuk yıllık hapis cezasının yaklaşık % 52
oranındaki kısmını tutuklulukta geçirmesine karşın, kaçma şüphesinin / tehlikesinin nasıl, ne
şekilde mevcut olduğunu, gerekçesiyle (AY 141/III) birlikte göstermesi gerekir. Tabii ki, bu
istem, mevcut yerleşik ve yaygın tutuklama uygulaması 82 karşısında, bir fanteziden ibarettir.
Ancak, kamusal savunmanın görevi, CMK 101/2 madde hükmünün ve AİHM’nin tutuklamayla
ilgili kararlarının, eksiksiz, tam ve gereği gibi uygulanmasını sağlamaktır 83.
80 Başvuru No: 16419/90 ve 16426/90, AİH Komisyonu’nun 30.11.1993 tarihli Yağcı ve Sargın –
Türkiye Kararı (GEMALMAZ, s. 78-79).
81 İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 1, (Editörler: DOĞRU, Osman / ELBAN, Hasan
kemal / İNCEOĞLU, Sibel), İstanbul Mayıs 1998, İstanbul Barosu Yayınları, s. 73.
82 Bir görüşe göre, CMK 100/3 maddeyle ilgili uygulamada, zorunlu tutuklama kabul edilmiş gibi
tutuklama yapılmaktadır (SÜRÜCÜ, A. Sinan: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Ve
Türkiye’de Tutuklama, Ankara 2010, s. 107). Diğer bir görüşe göre, anılan maddeden tutuklama,
otomatik tutuklamaya dönmüştür (İNCİ, s. 115).
83 “59. Mahkeme’nin içtihatlarına göre, tutukluluk süresi, herşeyden önce, birey özgürlüğüne saygı
gösterilmesi kuralından ayrılmayı haklı kılacak gerçek kamu yararı koşulunun varlığı lehine ya da
aleyhine tartışılan olgularla ilişkilendirilerek değerlendirilmelidir. Sözleşme’nin bir ihlalinin ortaya çıkmış
olup olmadığı sorusu mutlaka, derdest bir davada salıverilme için yapılan başvurular hakkındaki
kararlarda gösterilen gerekçeler ve yaptığı temyiz başvurusunda başvurucu tarafından belirtilmiş doğru
olgular temelinde, (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 27 Haziran 1968 tarihli “NeumeisterVak’ası”
hükmü, Series A no. 8, sf:37, parag. 5)” (28.02.1994 tarihli Mansur – Türkiye Kararı, GEMALMAZ, s.
46).
Sayfa | 95
Türk hukuk düzenindeki yerleşik, yaygın tutuklama uygulaması karşısında, bu şekilde
ince bir hukuki uygulama beklenmemektedir. Hukuki başvurumuzda bu gerekçe, bireysel
başvuru incelemesinde, bu gerekçeye dayanıldığının göz önüne alınması amacıyla yapılmıştır.
AİH Komisyonunun anılan kararına göre, (a) TCK 312/1’deki suçun niteliği, (b) anılan suçtan
verilen cezanın ağırlığı, (c) anılan suçtan tutuklama süresi nedenlerinin, soyut sanığın bu
suçtan tutulmasının hukuka aykırı olduğunu ortaya koymaktadır. Cezalandırma kararının
verildiği bir davada, delillerin karartılmasının mümkün olamayacağı gün gibi açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM), Kemmache – Fransa Kararı 84 ile
Neumeister – Avusturya Kararında, gözaltı süresinde belli bir süre geçtikten sonra, şüpheliyi
tutmanın yeterli olamayacağı, şüphelinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasının haklılığının
devam edip etmediğinin araştırılması gerektiği açıklanmıştır. Yukarıdaki her üç kararda,
yargılama makamlarının tutmayla ilgili gerekçelerinin, olaya ‘uygun’ ve ‘yeterli’ olup
olmadığının, ‘özel bir özen’ gösterilip gösterilmediğinin netleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Ayrıca, AİHM, Labita-İtalya kararında, yargı organlarının, tutuklunun salıverilme
istemlerinde ileri sürdükleri konu ve olayları incelemek ve karara bağlamakla görevli
olduklarını belirtmiştir 85. Buna karşın, mahkeme, soyut sanığın tutukluluğunun devamında,
sanık ve müdafilerinin ileri sürdükleri konu ve olayları inceleyip karara bağlamak yerine, soyut
ve kalıpsal sözlerle istemleri reddetmiştir. Buna göre, mahkeme, soyut sanığın tutukluluğu
boyunca verdiği kararlarla, sistematik bir biçimde AİHS 5. maddeyi ihlal etmiştir.
84 “Komisyon’un Raporu’nda yollaması yapılan ve Mahkeme’nin 27/11/1991 tarihli hükmüne konu olan
‘Kemmache v. Fransa Vak’ası’nda Mahkeme, Kararının 45. paragrafında, diğerlerinin yanısıra, şu
değerlendirmeyi de yapmıştır: (bkz. Council of Europe, European Court of Human Riğhts, Case of
Kemmache v. France (41/1990/232/298 et 53/1990/244/315) Judgement, Strasbourg, 27 November
1991).
45. .. Bir gözaltına alma ile ilgili kişinin bir suç işlediğine dair makul kuşkuya dayandığında, bu
kuşkunun sürmesi, süregiden alıkoymanın geçerliliği için bir olmazsa olmaz / (sine quanon) koşuldur;
ancak bu durum, belli bir süre geçtikten sonra artık yeterli olmaz. Mahkeme, bunun ardından,
yargılama makamları tarafından ortaya konan diğer gerekçelerin, özgürlükten yoksun bırakmanın
haklılığını devam ettirip ettirmediğini saptamalıdır. Bu tür gerekçelerin ‘uygun’ / relevant ve ‘yeterli /
sufficient olduğu hallerde, Mahkeme ayrıca, yetkili ulusal makamların yargılama işlemlerinin
yürütülmesinde “özel bir özen” gösterip göstermediğini netleştirmelidir” (GEMALMAZ, s. 14 dn 6).
85 AİHM’nin Labita-İtalya kararına göre, “Bir olayda bir sanığın tutukluluğunun makul süreyi
aşmamasını sağlamak, ilk önce ulusal yargısal makamlara düşen bir görevdir. Bu amaçla ulusal
makamlar, masumiyet karinesi ilkesine gereği gibi özen göstererek, kişi özgürlüğü kuralından
ayrılmayı gerektirecek nitelikte kamu yararını haklı kılan gerçek bir ihtiyacın varlığının
lehine ve aleyhine ileri sürülen bütün olayları incelemek ve bunları başvurucunun
salıverilme taleplerine karşı verdikleri kararlarda göstermek zorundadırlar. İşte mahkeme,
bu kararlarda gösterilen gerekçelere ve başvurucunun itirazlarında sözü edilen gerçek
olaylara dayanarak, Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlal edilip edilmediğine karar verir”
İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 3, Editör: DOĞRU, Osman, İstanbul Eylül 2000,
İstanbul Barosu Yayınları, s. 331 P.152.
Sayfa | 96
AİHM’nin yukarıdaki her üç kararı, soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan tutulmasında,
(a) mahkemenin, (b) itiraz makamının, (c) bireysel başvuru makamının, soyut sanığın
tutuklanmasına ilişkin inceleme ve kararlarında göz önüne alınacaktır. AİHM’nin yukarıdaki üç
kararındaki gerekçeleri, hukuki başvurumuzun gerekçeleri arasında yinelenmiştir. Bu nedenle,
anılan üç kararın, başvurumuzun incelemesinde ve karara bağlanmasında göz önüne
alınmasını talep etmekteyiz.
D) AİHM kararları karşısında, soyut sanığın TCK 312/1’deki suçtan
tutulmasının, AİHS 5/3’e aykırı olması
AİHM’nin 27.08.1992 tarihli Tomasi-Fransa kararında, başvurucunun tutuklamaya son
verilmesi istemlerinin, yargı organlarınca, (a) iddia edilen suçların ciddiliği, (b) kamu
düzeninin korunması, (c) tanıklar üzerine baskı yapma ve suç ortağı sanıklar arasında işbirliği
riski, (d) başvurucunun kaçma tehlikesi ileri sürülerek reddedildiği belirtilmiştir 86. AİHM,
(a)’daki nedenin tek başına uzun bir tutukluluk süresini haklı göstermeyeceği görüşündedir 87.
AİHM’nin (b)’deki nedenle ilgili gerekçesi önemlidir. Bu gerekçeye göre, “tutukluluk sadece
kamu düzeninin gerçekten tehlikede olması halinde meşruluğunu sürdürebilir;
tutukluluğun devamı, hapis cezasını beklemek için kullanılamaz” 88. AİHM, (b)’deki
nedene bağlı riskin, zamanla azalacağı ve kaybolacağı düşüncesindedir 89. AİHM, (b)’deki
nedenle ilgili düşüncesini, (c)’deki neden içinde yinelemiştir 90.
AİHM, yukarıda (d)’deki cezanın ağırlığına dayanarak, kaçma tehlikesinin
ölçülemeyeceği görüşündedir. AİHM’ne göre, “Mahkeme, ayrıca, sadece risk
altında bulunulan cezanın ağırlığına dayanarak kaçma tehlikesinin
ölçülemeyeceğine işaret etmektedir. Kaçma tehlikesinin varlığını teyid eden veya
kaçma tehlikesini tutuklamayı haklı kılmayacak kadar hafifleten konuyla ilgili daha bir çok
etmene dayanarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu davada adli soruşturma
makamlarının (judicial investigating authorities) kararları, başvurucunun salıverilme
başvurularında ileri sürdüğü argümanlara rağmen, kaçma riskinin kesinliğini
neden kabul ettiklerini ve bu riski neden örneğin bir güvenlik önlemini şart
koşarak ve mahkemenin gözetimi altına alarak karşılamaya çalışmadıklarını
açıklayabilecek pek az gerekçe içermektedir” 91. Mahkeme, Tomasi Fransa kararında,
86 DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, 1. Bası, İstanbul Ocak 1997, s. 262.
87 DOĞRU, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, s. 262.
88 DOĞRU, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, s. 263.
89 DOĞRU, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, s. 263.
90 DOĞRU, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, s. 263.
91 DOĞRU, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, s. 264.
Sayfa | 97
“Bu nedenle 5. Maddenin 3. fıkrasına aykırılık vardır” kararıyla, başvurucunun
istemini haklı bulmuştur 92.
AİHM’nin Tomasi-Fransa kararı ve gerekçesi, soyut sanığın TCK 312/1’deki
suçtan tutulmaya devamının, AİHS 5/3 maddesine aykırılığını ortaya
koymaktadır. Anılan kararın (a)’daki iddia edilen suçun ciddiyetiyle ilgili
düşüncesi, anılan suçtan tutuklulukta da geçerlidir. AİHM’nin anılan karar (b)’deki
kamu düzeninin korunması riski, CMK 100 maddede tutuklama nedeni olarak yer
almamaktadır. Soyut sanıkla ilgili karar verilmesi nedeniyle, anılan karar (c)’deki delil
karartma nedeni de söz konusu değildir.
AİHM’nin Tomasi-Fransa kararı (d)’deki nedenle ilgili görüşü, soyut sanığın
anılan suçtan tutulmasına doğrudan uygulanacaktır. Anılan karar gereğince,
soyut sanığın anılan suçtan aldığı 13 yıllık ceza, kaçma tehlikesinin ölçüsü ve
dayanağı yapılamayacaktır. AİHM’nin anılan kararına göre, soyut sanığın anılan
suçtan tutukluluğunun devamını gerektiren nedenler, somut olarak gösterilmek
zorundadır.
AİHM’nin anılan kararında ilgili Hükümet, başvurucunun kaçma tehlikesiyle ilgili
olarak, (a) cezanın ağırlığını, (b) aynı suçtan diğer bir kişinin üçbuçuk yıl firarda kalmış
olmasını, (c) Korsika’daki durumun özel koşullarını göstermiştir.
Mahkeme, soyut sanığın anılan suçtan tutulmasıyla ilgili olarak, (a) anılan suçun CMK
100/3’deki katalog suçlardan olmasını, (b) ceza süresine göre adli kontrolün yetersiz
kalmasını, (c) 6352 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun iptal edilen tutuklamayla ilgili
hükmünü göstermiştir. Yukarıda (c)’deki hükmün soyut sanığın tutukluluğuna uygulanmasının
hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle gösterilmiş ve ispatlanmıştır. AİHM’nin anılan
kararına göre, mahkemenin (b)’de gösterdiği cezanın süresinin tek başına kaçma
tehlikesini gösterdiği, soyut sanığın tutulması için ileri sürülemeyecektir. AİHM’nin
anılan karardaki açık görüşü, mahkemenin görüşünün geçerli olmadığını göstermektedir.
AİHM’nin anılan kararında açıklanan görüş, mahkemenin ileri sürdüğü
anılan suçun CMK 100/3’deki katalog suçlardan olması görüşü içinde geçerlidir.
CMK 100/3’deki suçlar için soyut kaçma şüphesinin varsayılabilmesi söz konusudur. AİHM,
Tomasi-Fransa kararında, ceza ağırlığının kaçma tehlikesini göstermeye
yetmeyeceğini, kaçma tehlikesinin varlığını gösteren, doğrulayan etmenlerin
92 DOĞRU, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, s. 265.
Sayfa | 98
gösterilmesini istemektedir. AİHM’nin anılan kararı gereğince, soyut sanığın
anılan suçtan tutulmaya devamı için, anılan suçun CMK 100/3’deki suçlardan
olması yeterli değildir. Mahkemenin, anılan suçun 100/3’deki suçlardan olduğunu ileri
sürerek tutmayı devam ettirmesi, AİHM’nin Tomasi-Fransa kararına aykırıdır.
AİHM’nin Kemmache-Fransa kararında, tutuklamanın devamı, “istisnai durumlarda
kamu düzeninin fiilen bozulacağını gösteren olayların bulunması halinde haklı
görülebileceğinden ve bu sebebe dayanan tutuklama sadece kamu düzeninin gerçekten
tehdit altında bulunduğu sürece devam edebileceğinden” 93 denilmektedir. Görüldüğü üzere,
AİHM, tutukluluğun devamında, başvurucunun salıverilmesinde kamu düzeninin
fiilen bozulacağını gösteren olayların mevcut olmasını aramıştır. Kamu düzeninin
fiilen bozulacağını gösteren olayların mevcut olması, kamu düzenini bozan /
bozması muhtemel somut, gerçekleşmiş ve mevcut eylem ve olguların var olması
demektir.
Yukarıda anılan karardaki “bu sebebe dayanan tutuklama sadece tutuklama
kamu düzeninin gerçekten tehdit altında bulunduğu sürece devam
edebileceğinden” 94 gerekçesi de, anılan nedenle tutuklamanın devam edebilmesi
için, somut, gerçekleşmiş, mevcut olguların varlığının zorunlu koşul olduğunu açık
biçimde ortaya koymaktadır. AİHM’nin somut, gerçekleşmiş ve mevcut eylem ve
olguların varlığını araması nedeniyle, tutukluluğun devamında soyut kamu
düzeninin bozulması tehlikesine (riskine) dayanılamayacaktır.
“Nitekim Divan, denetim görevini yerine getirirken, büyük ölçüde ve esas itibariyle,
söz konusu (red) kararlarında yer alan gerekçeler ve ilgilinin salıverilme istemine ilişkin
başvurularında ileri sürüp, yalanlanmayan olgulara dayanarak 5. madde hükmünün çiğnenip
çiğnenmediğini saptamaktadır (Div. K. Neumeister / Avusturya, 27.6.1968, A 10, s. 37 P. 4;
Letellier / Fransa, 26.6.1991, A 207, s. 18, P. 35; kemmache / Fransa, A 224, s. 18, P.67;
Clooth / Belçika, 12.2.1991, A 225, s. 14, P.36)” 95
Anayasanın 90/son maddesi gereğince, AİHS 5/3 madde hükmü, CMK
100/3 madde hükmünden üstün bir normdur. Bu nedenle, soyut sanığın her iki
suçtan tutukluluğuna, öncelikle AİHS 5/3 madde hükmü uygulanacaktır. Buna
93 DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994),
İstanbul 1999, s. 241.
94 DOĞRU, İHAM Kararlar Rehberi, s. 241.
95 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz / GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ve
Uygulaması, Ankara 1994, s. 193.
Sayfa | 99
göre, AİHM’nin Kemmache-Fransa kararı gereğince, mahkemenin, salt CMK 100/3’deki
soyut kaçma şüphesini varsaymayla, soyut sanığı anılan suçtan tutmaya devamı,
AİHS 5/3 madde hükmüne aykırıdır.
Diğer yandan, AİHM’nin Labita-İtalya kararı da, soyut sanığın anılan suçtan
tutulmasının, AİHS 5/3’e aykırılığını ortaya koymaktadır. Anılan karara konu olayda,
başvurucunun tutukluluğunun devamında, başvurucu hakkındaki delillerin ağırlığına ve Ceza
Usulü Kanununun 275 (3) maddesindeki karineye 96 dayanılmıştır 97. Başvurucunun tutukluluk
süresi, iki yıl yedi ay sürmüştür 98. “Komisyona göre soruşturma uzadıkça, yetkililerin elinde
başvurucu aleyhindeki delillerin karartılabileceğine dair varsayılan tehlikelerle ilgili somut ve
özgün kanıtların bulunması gerekir. Ceza Usulü Kanununun 275. maddesinden doğan
karine tek başına, başvurucunun bu kadar uzun süre tutuklu kalmasını haklı
göstermemektedir” 99.
AİHM, Labita-İtalya kararında, salt soyut risklerin ileri sürülmesinin,
başvurucunun tutukluluğunun devamını haklı göstermeyeceğini, bu soyut
nedenlerin somut olarak ve deliliyle gösterilmesi gerektiğini bildirmiştir. Bir
delilin gösterilmesi, o delilde sanığa atılı suça konu somut eylem ve olgunun
mevcut olarak gösterilmesidir.
AİHM’nin Labita-İtalya kararına göre, “163. Söz konusu kararlarda gösterilen
gerekçeler çok genel olmakla birlikte, Mahkeme bu gerekçelerin en azından
başlangıçta makul olduklarını gözlemlemektedir. Yargısal makamlar bir bütün olarak
mahpuslara değinmişler ve suçun niteliğinden soyut olarak söz etmekle
yetinmişlerdir. Ulusal mahkemeler dayandıkları risklerin gerçekten varlığını
gösterebilecek her hangi bir unsura işaret etmemişler ve suç kaydı
bulunmayan ve savcının bu olayda hakkında üç yıl hapis cezası istemiş olması
nedeniyle mafya türü örgütte ufak bir rolü olduğu söylenen başvurucunun tehlikeli
bir kişi olduğunu ortaya koyamamışlardır. Gerekçelerde başvurucu hakkındaki
96 “1991 tarihli ve 203 sayılı Kanun haline gelen 152 sayılı ve 1991 tarihli Kanun Hükmünde Kararname
ve 1991 tarihli ve 356 sayılı Kanun haline gelen 292 sayılı ve 1991 tarihli Kanun Hükmünde
Kararnamelerle değişik Ceza usul Kanununun 275 (3) maddesi, mafya türü örgüte üyelik gibi belirli
bazı suçlar için tutuklama gereğinin var olduğuna dair aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli bir karine
getirmiştir” (İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 3, s. 317 P. 87).
97 “Yetkili makamlar başvurucunun salıverilme taleplerini reddederken, suçluluğu hakkında kuvvetli
delil bulunmasına, tanıklara baskı yapma tehlikesine ve delilleri karartma tehlikesine dayanmışlardır.
Yetkili makamlar aynı zamanda Ceza Usul Kanununun 375 (3) maddesinde varolan karineye de
dayanmışlardır” (İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 3, s. 332 P. 154).
98 İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 3, s. 330 P. 148.
99 İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 3, s. 330 P. 151.
Sayfa | 100
suçlanmaların dayandığı delillerin zamanla güçlenmek yerine zayıfladığı dikkate
alınmamıştır.
164. Buna göre Mahkeme, şikayet konusu kararlarda sözü edilen sebeplerin,
başvurucunun iki yıl yedi ay tutuklu kalmasını haklı kılmaya yeterli olmadığını kabul
etmektedir.
165. Kısaca söz konusu tutukluluk Sözleşme’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal
etmiştir” 100
Gerçekten, soyut sanığın anılan suçtan tutulmaya devamda, CMK 100/3’deki
suçlar için soyut kaçma şüphesinin ileri sürülmesi, AİHM’nin anılan kararındaki
cezanın tek başına tutukluluğun devamına yetmemesi ve kaçma tehlikesinin
varlığını teyid eden etmenlerin gösterilmesi gerekçelerine tamamıyla aykırıdır.
AİHM’nin anılan kararındaki kaçma tehlikesinin varlığını teyid eden etmenler,
kaçma tehlikesinin varlığına ilişkin somut, gerçekleşmiş ve mevcut eylem ve
olguların gösterilmesidir. Dolayısıyla, mahkemenin, soyut sanığın anılan suçtan tutmaya
devamı için, salt anılan suçun CMK 100/3’deki suçlardan olduğunu ileri sürmesi ve
kaçma tehlikesine ilişkin somut olgular göstermemesi nedeniyle, soyut sanığın
anılan suçtan tutulmaya devamı, AİHS 5/3 maddeye açıktan aykırıdır.
Ayrıca, AİHM’nin yerleşik görüşüne göre, tutukluluk süresinin artmasıyla,
kaçma riski ters orantılıdır. Tutukluluk süresinin artmasıyla, kaçma riski
zayıflayacak ve sonuç olarak sanığın almayı bekleyebileceği cezanın ağırlığı
azalacaktır. Yukarıda açıklandığı üzere, soyut sanığın anılan suçtan olası 8,5 yıllık infaz
süresinin 4 yıl 3 ayını tutuklulukta geçmiştir. Olası infaza cezanın belirtilen kısmının
tutuklulukta geçmesi nedeniyle, olası kalan infaz süresi, AİHM’nin belirtilen
yerleşik görüşü gereğince, adli kontrol için yeterli ceza süresi olacaktır. Bu
durumda, AİHM’nin kararlarına göre, soyut sanığın anılan suçtan tutukluluğu, kişi
özgürlüğünü kısıtlamada elverişli araç olmaktan çıkıp, hızla temel özgürlüğün
haksız kısıtlanması aracına dönüşmüştür.
Mevcut durumda, TCK 312/1’deki suçtan dolayı, soyut sanığın kişi özgürlüğünün
kısıtlanması gerekliyse, elverişli olan tek kısıtlama aracı adli kontroldür. Adli kontrol
dışında, soyut sanığın, anılan suçtan verilen ceza nedeniyle soyut kaçma
şüphesiyle tutmaya devam edilmesi, AİHM’nin belirtilen kararlarına ve AİHS’nin
100 İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cild 3, s. 334.
Sayfa | 101
5/3 maddesine aykırıdır. Anayasanın 90/son maddesi gereğince, soyut sanığın anılan
suçtan AİHS 5/3 maddeye aykırı tutulmaya devamına son verilmesi gerekmektedir.
E) AİHM’nin hükmün kesinleşmesinden önce son kararla tutukluluğun
kalkması gereği görüşü ile soyut sanığın salıverilmesi gereği
AİHM, bazı kararlarında, tutukluluğun hükmün kesinleşmesine kadar sürüp
sürmemesi konusunu ele almış, tutuklamanın yargılamayla ilgili son kararla, yani
hükmün kesinleşmesinden önce sona ermesi gerektiğine karar vermiştir 101.
Gerçekten, AİHM, Wemhoff-Almanya ve B.-Avusturya 102 kararlarında, konuyla ilgili
görüşünü açıklamıştır. Wemhoff-Almanya kararına göre, “Geriye 5. Maddenin 3.
fıkrasındaki tutulma süresinin, mahkumiyet kararının kesinleştiği gün mü, yoksa
ilk derece mahkemesi tarafından olsa bile sadece suçlamanın karara bağlandığı
gün mü sona erdiğini saptamak kalıyor. / Mahkeme ikinci yoruma katılmaktadır”
103.
AİHM, Halise Demirel-Türkiye kararında yukarıdaki görüşünü
yinelemiştir: “AİHM öncelikle, Başvuranın tutukluluk halinin 28 Eylül 1991
tarihinde başladığım ve Mahkeme tarafından mahkum edildiği tarih olan 21 Ekim
1998’de sonra erdiğini belirlemiştir”. “AİHM, AİHS’nin 5/3 maddesi tarafından
öngörülen nihai kararın son aşamasında itham edilen suçun mahkumiyet
gerekçesinin açıklanması ile tutukluluk halinin sona ereceğini
hatırlatmaktadır (Bkz. 27 Haziran 1968 tarihli Wemhoff-Almanya kararı, P.9 ve
Labita-İtalya kararı, no: 26772/95, P.147). Başvuranın tutukluluk halinin
AİHS’nin 5/3 maddesine göre 21 Ekim 1988 tarihinde sona erdiği
anlaşılmaktadır. Bu halde, değerlendirmeye esas alınacak zaman dilimi 7
yıl 28 gündür”
101 “5’nci maddenin 3’üncü fıkrasının uygulanmasında, sadece şekilci bir tutum takınılmadığı, bunun
yanında esasın da göz önünde bulundurulduğu açıkça gözlenir. 6’ncı maddenin 1’nci fıkrasında olduğu
gibi, burada da benzer sorunların araştırılmasına gerek vardır. Süre ve onun makul olması, ya da
makul olmasına ilişkin değerlendirme ne zaman son bulmalıdır? Makul olma kriterleri nelerdir? Son
cümleye ilişkin sonunda mahkeme, önceleri ilk kararlarında hiçbir şekilde esaslı ipuçları vermemiştir.
Birinci soruna ilişkin olarak ise, 27.07.1968 tarihli Wemhoff kararında Sözleşmenin hedef ve amacına,
özellikle 5’inci maddeye dayanmıştır, bunu yaparken tutuklananın temel haklarını gözetmeden
açıklamalarda bulunmayı yeğlemiştir. Buna göre, tutuklamanın son bulması, Komisyon gibi
Mahkemece de ilk hükmün açıklanmasıyla birlikte gerçekleşecektir” (YILDIZ, Mustafa:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, İstanbul 1998, s. 126-127).
102 AİHM’nin B.-Avusturya kararına göre, “başvurucunun tutukluluğunun gözaltına alındığı tarihte
başladığına, Mahkeme’nin Wemhoff kararında belirttiği gibi ele alınacak tutukluluk süresinin ilk derece
mahkemesinin karar verdiği tarihte sona ermesi gerektiğine” (DOĞRU, AİHM Kararlar Rehberi s. 161).
103 DOĞRU, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, s. 38.
Sayfa | 102
Buna karşın, AİHM’nin, temyizdeki tutukluluğu, ceza iddiasına bağlı tutuklamaya değil,
hükme bağlı tutmaya bağlı olduğunu kabul ettiği, yukarıda açıklanmıştır. AİHM’nin bu görüşü,
yukarıda incelenmiş ve gerekçesiyle eleştirilmiştir. AİHM’nin ceza iddiasına bağlı
tutuklamanın, cezalandırma kararıyla sona ereceği görüşü ile hükme bağlı tutmaya ilişkin
görüşü, farklı niteliktedir. Bu nedenle, cezalandırma kararıyla tutuklamanın sona ereceği
görüşünün ele alınmasında, bir hata ve çelişki yoktur. Yukarıda eleştirilen, AİHM’nin
temyizdeki tutukluluğu, hükme bağlı tutma olarak kabulü ve tutuklama süresinin hesabında
göz önüne almamasıdır. İkinci görüş, yukarıda açıklandığı gibi Türk pozitif hukukuna aykırı ve
Türk hukukunda uygulanma niteliği bulunmayan görüştür.
Yukarıda belirtilen AİHM kararlarına göre, soyut sanığın, TCK 312/1’deki suçtan
ve diğer suçtan tutukluluğunun, cezalandırma kararı tarihi 10.10.2013 tarihinde
sona ermesi (yukarıdaki sona erme nedenleri saklıdır) gerekir. Bu nedenle, soyut sanığın
anılan suçtan tutulmaya devamı, AİHS 5/3 maddeye aykırıdır.
Sayfa | 103
İKİNCİ BÖLÜM
SOYUT SANIĞIN TUTUKLULUĞU BAĞLAMINDA TUTUKLAMAYLA İLGİLİ
ANAYASAYA AYKIRILIK İTİRAZLARI
BİRİNCİ ALT BÖLÜM
CMK 100/3 MADDESİ HÜKMÜNÜN ANAYASA’NIN 19, 6, 2, 11.
MADDELERİNE AYKIRILIĞI İTİRAZIMIZ
ALT BÖLÜM GİRİŞİ
CMK 100/3 maddesindeki tutuklama nedenlerinin varsayılabilmesine ilişkin
düzenleme, aşağıda açıklanacağı üzere, Anayasa’nın 19, 2, 6, 11 maddelerine
aykırıdır.
Anayasadaki tutuklamaya ilişkin kısıtlama, kısıtlamayla ilgili usul ve esasa
ait düzenleme koşulları, nedenleri ve düzenleme alanı ile sınırlıdır.
Yasa koyucunun, Anayasadaki tutuklamaya ilişkin kısıtlama usul ve esasına
ait düzenlemesini, kanunla genişletme yetkisi bulunmamaktadır.
CMK 100/3 maddesi hükmünün, Anayasanın belirtilen maddelerine aykırılığının
incelemesi Anayasa Mahkemesi’nce yapılacaktır. Soyut sanık hakkında CMK 100/3 maddesine
göre tutuklama kararı verilmiştir. Bu nedenle, soyut sanığın, CMK 100/3 maddesinin Anayasa
aykırılığı itirazında bulunmadaki hukuki yararı açıktır. Gerçekten, kimse, Anayasaya açıktan
aykırı kanun hükmüyle, tutuklanmak ve tutuklanmasının devam etmesini istemez.
Mahkemenizin, haklı ve ciddi Anayasaya aykırılık itirazımızı kabulü ile, 6216
sayılı Kanunun 40. maddesi gereğince, CMK 100/3 maddesi hükmünün Anayasa’nın
19, 2, 6, 11 maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi’ne
başvurulması isteminde bulunulması zorunluluğu doğmuştur.
Sayfa | 104
1. ANAYASAYA AYKIRI KANUN HÜKMÜ
A) CMK 100/3 maddesi hükmü
CMK 100/3. maddesine göre, “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda
kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir”.
B) CMK 100/3 maddesindeki katalog suçların sınırlı olması
CMK 100/3 maddesindeki katalog suçlar, “sınırlı” olarak sayılmıştır.
2. DEMOKRATİK DÜZENLERDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN ASIL,
KISITLAMANIN İSTİSNA OLMASI
A) Temel hak ve özgürlüklerin kişinin kişiliğine bağlı olması
Temel hak ve özgürlükler, kişiye bağlıdır. Anayasanın ‘Temel hak ve hürriyetlerin
niteliği’ başlıklı 12. maddesine göre, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,
devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. / Temel hak ve
hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva
eder”.
Anayasanın 12. maddesi hükmü açıktır. Konuyla sınırlı olma yönüyle, temel hak ve
özgürlüklerin niteliklerine ve bunlara ilişkin kuramsal tartışmalara girilmeyecektir. Temel hak
ve özgürlükler, kişinin kişiliğine bağlı olması nedeniyle, hak ve özgürlüğün
kısıtlanması da kişiseldir. Bu demektir ki, anayasa ve yasaya uygun özgürlük
kısıtlamasının muhatabı kimse, onun özgürlüğü kısıtlanabilecektir. Kısıtlama, salt
özgürlüğü kısıtlanan kişi için geçerlidir 104.
Temel hak ve özgürlüğün kişinin kişiliğine bağlı, vazgeçilmez bir hak olması nedeniyle,
kişi, temel hak ve özgürlüklerinin, anayasa ve yasanın koyduğu usul ve esaslara
uyulmadan kısıtlanmasına rıza gösteremez, hukuka aykırı kısıtlamanın sonuçlarını
kabul edemez 105.
104 Kısıtlama işlemi, salt işlemin muhatabı kişiyle sınırlıdır. Buna göre, kısıtlama işlemiyle, bir başka
kişinin özgürlüğü kısıtlanamaz. Kısıtlama işleminin muhatabı olmayan kişinin hak ve özgürlüğünün,
başkasına ait kısıtlama işlemiyle kısıtlanması, o kişinin temel hak ve özgürlüğünün, hukuka aykırı olarak
çiğnenmesine yol açar. Bu durum, özellikle iletişim özgürlüğünün kısıtlanmasında önemini ve değerini
gösterir.
105 Bunun en somut örneği, CMK 148/3 maddesi hükmüdür. CMK 148/3 maddesine göre, “Yasak
usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez”.
Sayfa | 105
B) Türk hukuk düzeninde temel hak ve özgürlüklerin asıl olması
Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler, insan hakkıdır. Demokrasinin
niteliği gereğince, liberal / demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler asıldır.
Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, istisnadır ve
anayasal koşullara bağlıdır. Bu demektir ki, temel hak ve özgürlükler, anayasal usullere
göre kısıtlanmadıkça, serbestçe kullanılırlar.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti, “demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” (AY 2).
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın İkinci Kısmında ‘Temel Haklar Ve Ödevler’
başlığı altında, temel hak ve özgürlükler düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde,
temel hak ve özgürlükler asıl, sınırlama / kısıtlama istisnadır. Anayasa, temel hak ve
özgürlüklerin sınırsız olmadığını, belirli usul ve esaslarla sınırlanabileceğini kabul etmiştir.
Anayasa’nın ‘Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması’ başlıklı 13. maddesine göre,
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz”.
Anayasanın ve yasaların koyduğu usul ve esaslara göre, temel hak ve
özgürlükler kısıtlanabilecektir. Bu demektir ki, Anayasa ve yasaların koyduğu usul
ve esaslara uygun olmayan biçimde, temel hak ve özgürlükler kısıtlanamaz. Buna
karşın, Türk tutuklama uygulamasında, kişi özgürlüğü, hukuka aykırı
kısıtlanmaktadır.
C) Özgürlüğü kısıtlamanın istisna niteliğinin sonuçları
Bilindiği üzere, hukukta istisnai düzenlemeler, dar yoruma bağlıdır ve
istisnanın istisnası olmaz. Anayasa’nın 13. maddesi hükmü, temel hak ve özgürlüklerin
genel sınırlanmasıyla ilgilidir. Bu niteliği gereğince, Anayasanın 13. maddesi hükmü,
özgürlüğün sınırlanmasına ilişkin istisnai bir hükümdür. Öncelikle, Anayasada gösterilen
kısıtlama nedenleri, usul ve esasları, kanunla genişletilemez. Bu nedenle, kanun
koyucu, kişi özgürlüğü ve güvenliğiyle ilgili kısıtlama usul ve esaslarını, kişinin,
lehine düzenleyebilir, aleyhine düzenleyemez 106.
106 Anayasada yer almayan bir kısıtlamanın yasayla getirilemeyeceğine ilişkin AYM 26.11.1986, 1985/8
– 1986/27 kararı da görüşümüzü doğrulamaktadır.
Sayfa | 106
Anayasa Mahkemesi’nin kararına göre, “2559 sayılı Yasanın 5. maddesine (F) bendi olarak eklenmiş
bulunan bu kuralla ne gibi bir toplumsal faydanın amaçlandığı ve kimleri kapsadığı yönü açık değildir.
Bent hükmünün getiriliş nedeni yasa tasarısına ilişkin gerekçede, 2559 sayılı Kanunun (D) bendinde
“kendisini başkalarının zevkine terkedenler” ibaresinin açık olmayıp tefsire muhtaç yanları bulunduğu,
günümüz dünyasında aktüel bir konu haline gelen kadın, erkek eşcinseller ile bunlara aracılık edenlerin
faaliyetlerinin takibini ve gereken önleyici zabıta tedbirlerinin alınmasını sağlamak şeklinde
açıklanmıştır. / .. Yasaklanan ne olduğu açıkça belirtilmemiştir. Bu belirsizliğe bağlı olarak kimi
durumlarda parmak izi ve fotoğraf almaktaki amaç da -kişiyi taciz etmek ayrık tutulursaanlaşılamamaktadır.
Uygulama tamamen polise bırakılmıştır. Polis gördüğü bir olayı kendi ölçülerine
göre değerlendirecek, bunun genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum
düzeni bakımından tasvip edilmeyen bir davranış olduğuna karar verecek ve böylece suç olmayan bir
eylemi nedeniyle kişiyi karakola çağırıp ya da zor kullanarak götürüp parmak izi ve fotoğrafını
alabilecektir. / Dava dilekçesinde bent hükmünün içeriği belli olmayan genel ve soyut kavramlar
üzerine inşa edildiği, polisin dilediği zaman, dilediği yerde yakalama, engelleme, fişleme gibi yetkilerle
donatıldığı ileri sürülmüştür.
Kişinin günlük davranışlarını, suç sayılmayan eylemlerini, yargı güvencesi dışında polisin öznel
ölçütlere dayalı değerlendirmesine bağlı olarak sınırlayan inceleme konusu kuralın, belirtilen tanımın
içindeki kişi özgürlüğüne kısıtlamalar getirmesi kaçınılmaz olduğu gibi, bu kural kapsamına giren
eylemleri dolayısıyla ilgilinin parmak izi ve fotoğrafının alınmasının, Anayasanın 19.
maddesinde yer almayan bir hal nedeniyle kişinin yakalanmasını zorunlu kılacağı,
bununda kişi güvenliği kavramıyla bağdaşmayacağı ortadadır.
Bütün hak ve özgürlükler için geçerli, “genel nitelikte” olan sınırlama nedenleri Anayasanın 13.
Maddesinde yer almaktadır. Bu nedenlerden herhangi birisi tek başına yahut birkaçı bir arada belli bir
hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasına haklı gerekçe teşkil eder. / İptali istenen kuralda, genel ahlak ve
edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen
davranışlardan söz edildiğine göre, bu husustaki sınırlandırmanın Anayasanın söz konusu maddesinde
yer alan genel ahlak kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Şu var ki, temel hak
ve özgürlüklere yönelik her türlü sınırlandırmanın 13. maddede belirtilen amaçlarla yapıldığı yolunda
gerekçe bulmak mümkündür. Bu bakımdan, kısıtlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak
yapılıp yapılmadığının ve demokratik toplum düzeni gereklerine uygun olup olmadığını araştırılması
gerekir.
“Kişi özgürlüğü” ve “kişi güvenliği” konusunda kural getiren Anayasanın 19. maddesi, birinci kavramı
anmakla yetinirken, kişi özgürlüğünün özel bir türü olan ikinci kavram hakkında ayrıntılara girmiştir.
Anayasa koyucunun, genel anlamdaki kişi özgürlüğü konusunda ayrıntılara inmemesini bu özgürlüğün
niteliğinde aramak gerekir. Belirtilen içeriği ile kişi özgürlüğü öylesine doğal ve geniş bir alanı
kapsamaktadır ki, Anayasada konunun ayrıntılarıyla, kurala bağlanmasına gerek görülmemiş, bu
özgürlüklere kolay kolay tecavüz edilemeyeceği düşünülmüştür. / Anayasamızda özgürlüklerin hangi
anlayış içerisinde düzenlendiği konunun diğer yönünü oluşturmaktadır. / Anayasanın 12. maddesinde,
“Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”
denilmek suretiyle bu konudaki temel ilkeye işaret olunmuştur.
13., 14. ve 15. maddelerinde ise, özgürlüklere ya da bunların kullanılmasına ilişkin genel sınırlamalar
kurala bağlanmaktadır. Bu kuralların incelenmesi, herkes için özgürlüğün asıl olduğunu
bunların sınırlamasının ise gerçekleşmesi güç koşullara bağlandığını açıkça ortaya
koymaktadır. Özgürlükler herkese hatta kişinin kendisine karşı bile korunmuş, yasa
koyucudan gelebilecek tecavüzlere karşı Anayasa Mahkemesi güvencesine bağlanmıştır.
Anayasamız özgürlüklere saygılı olunmasını istemekle yetinmemiş, bunların kullanılmasını
sağlayacak önlemler alınmasını Devletin temel amaç ve görevleri arasında saymak
suretiyle, özgürlükçü bir görüşü benimsemiştir. Gerçekten de, Anayasamızın 2. maddesinde
Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı bir Devlet olduğu belirtildikten sonra 5. maddesinde
“..kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette
sınırlayan siyasal, ekonomik, ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya” çalışmasını devletin amaç ve görevleri arasında saymıştır.
Kişiyi, çeşitli davranışlarının polisçe genel ahlak ve edebe uygunluk yargısından
geçirebileceği endişesi ve tedirginliği içinde yaşamak zorunda bırakan inceleme konusu
kural, temel hak ve özgürlüklere böylesine bir yaklaşım içerisinde yer veren Anayasanın
Sayfa | 107
Yargı, kişi özgürlüğüne kanuni düzenlemeden fazla kısıtlama getirme
erkine / yetkisine sahip değildir (AY 6/son). Aksi takdirde, yapılan işlem, karar,
yetkisizlik nedeniyle hükümsüzlük nedeni olur.
3. KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ANAYASA’NIN 19/I MADDESİNDEKİ KISITLAMA
USULLERİNİN SINIRLI OLMASI
A) Anayasanın 19/II maddesindeki sınırlı kısıtlama nedenleri ve usulü
Anayasa’nın 19. maddesiyle kişi özgürlüğü ve güvenliği açık bir biçimde
düzenlenmiştir. “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” (AY 19/I). Anayasa’nın
19/II. maddesinde ise, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin genel kısıtlanması usulü
gösterilmiştir.
Anayasa’nın 19/II maddesine göre, “Şekil ve şartları kanunda gösterilen: /
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine
getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün
gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim
altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine
getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya
alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede
tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun alınan tedbirin
yerine getirilmesi; usulüne aykırı bir şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da
espirisiyle bağdaştırılamaz. / Özgürlüklerin sınırlandırılmasında uyulması gereken bir başka ilke de
sınırlandırmaların demokratik toplum düzeni gereklerine aykırı olamayacağıdır.
Klasik demokrasiler temek hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı
rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temek hak ve özgürlüklerin
özüne dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni
gerekleriyle uyum içinde sayılmaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi
ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu halde getirilen sınırlamaların,
Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun
bulunması gerekir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil,
kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep
demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak;
istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği içinde zorunlu olduğu ölçüde
sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük
kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün
kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır.
Kişi özgürlüğünü, zamana, yere, kişiye göre değişen ölçülerle polisin öznel
değerlendirmesine bağlı olarak kısıtlayan, genel ahlak ve edep kuralları gibi yaptırımını
daha çok toplum vicdanında bulan ve kamu düzeninin ciddi olarak tehlikeye girmesi
sözkonusu olmadıkça polisin müdahale etmemesi gereken bir alana, “kamu düzeni
bakımından tasvip edilmeme” gibi içeriği açıkça anlaşılamayan bir kavrama dayanılarak,
polisin müdahalesini sağlayan inceleme konusu kuralın, Anayasanın 2., 5., 13. ve 19.
maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır” (AYM 26.11.1986, 1985/8 – 1986/27, AMKD
S.22, Ankara 1987, s.323).
Sayfa | 108
hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya
tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz”.
B) Anayasanın 19/III maddesindeki tutuklamayla ilgili kısıtlama nedenleri
Anayasa’nın 19/III. maddesine göre, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti
bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya
değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı
zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla
tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama ancak suçüstü halinde veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir”.
Anayasanın 19/III maddesinde, kişi özgürlüğünün tutuklamayla kısıtlanması
düzenlenmiştir. Anayasa, 19/III-1’de kuralı koymuş, 19/III-2’de istisnasını göstermiştir.
Anayasa Mahkemesine göre, “Anayasa’mızın, metinleri yukarıya aktarılan
hükümlerinden; müşterek vasıfları 10 uncu madde belirtilmiş olan temel hak ve
hürriyetlerin Anayasa’nın sözüne ve özüne uygun olarak ancak kanunda
sınırlanabileceği ve bu sınırlama sırasında da hiçbir sebep ve vesile ile hakkın özüne
dokunamayacağı kesin olarak anlaşılmaktadır.
Temel hak ve hürriyetlerin en başta geleni, şüphesiz ki kişi hürriyetini de içine alan
kişi dokunulmazlığıdır. Toplum hayatının zorunlu kıldığı hallerde kişi hürriyetinin
kayıtlanabileceği esas itibariyle kabul olunmakla beraber, bu konuda tam bir
serbesti ile hareketin hukuk anlayışına uygun düşmeyeceği dikkate alınarak 14
üncü maddeye konulan hükümlerin kanun koyucunun yetkileri iki yönde
sınırlandırılmıştır. Bu hükme göre kişi hürriyetinin kayıtlanmasını gerektiren
sebeplerin kanunda açıkça gösterilmesi zorunlu olduğu gibi hakim kararının
mevcudiyeti de şarttır.
Genel bir deyimle, kişi hürriyetinin zorunlu ve geçici bir sınırlandırılmasından ibaret
bulunan tutuklamanın da, yukarıda belirtilen prensiplere uygun olarak
düzenlenmesi gerektiği açıktır. Anayasa koyucunun 30 uncu maddede bu
konuyu düzenlemekle beraber kanun koyucunun tutuklama hallerini belli
etmekte izleyeceği yolu da göstermiştir” 107
Anayasal kural iki koşuldan oluşmaktadır. Kurala göre, tutuklama için Anayasal iki
koşulun birlikte bulunması zorunludur. İki koşulun birlikte bulunmamasında, tutuklama kararı
107 AYM 19.02.1963, 1962/277 – 1963/34 (RG 22.05.1963-11409).
Sayfa | 109
verilemez. Anayasal ilk koşul, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasıdır 108. İkinci
anayasal koşul, “kaçma veya delillerin yokedilmesinin veya değiştirilmesinin
önlenmesi maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen
diğer hallerden birinin mevcut olmasıdır”. Anayasa 19/III maddeye göre tutuklama
kararı, her iki anayasal koşulun birlikte, aynı zamanda -en geç karardan öncemevcut
olması durumunda verilebilir. Karardan önce bu iki anayasal koşul birlikte
mevcut değilse, -tek başına bir anayasal koşul mevcut olsa bile- tutuklama kararı
verilemez.
C) Anayasa 19/III maddedeki sınırlı sayıdaki tutuklama nedenleriyle, CMK
100/3’deki varsayılabilecek tutuklama nedeni arasındaki ilişki
Anayasanın 19/III maddesindeki tutuklamayla ilgili ikinci anayasal koşulun kapsam ve
sınırları belirlenmelidir. Bu koşulla ilgili kapsam ve sınırların tespiti, CMK 100/3 maddesinin
Anayasa aykırılığının belirlenmesi için önemlidir. Tutuklamayla ilgili Anayasal ikinci koşuldaki
kaçma ve delillerin yokedilmesi veya değiştirilmesi nedenlerinin tanımı, içeriği, sınırları
bellidir. Anayasa 19/III-1’deki “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen
diğer haller” nedeni ele alınacaktır.
108 Anayasal ilk koşulun metindeki ifadesi hatalıdır. Suçun konusu, kanunun suç saydığı eylemdir.
Bunun içindir ki, ceza hukukunun temeli, eylemsiz (fiilsiz) suç olmaz ilkesidir. Metindeki ifadenin,
suçluluğa konu eylemi hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler şeklinde olması gerekir.
Anayasada, suçluluk hakkında kuvvetli belirti olmasındaki ‘belirtinin’ hangi anlamda kullanıldığı açık
değildir. Belirtiyle kastedilen şüphe ise, suç konusu eylem hakkında kuvvetli suç şüphesi aranması,
tutuklamanın en ağır kısıtlama nedeni olması bakımından doğru ve yerindedir. Bu olasılıkta tartışılması
gereken bir durum bulunmamaktadır. Bir görüşe göre, sözü edilen belirtiyi, bir delil türü değil, şüpheli
veya sanık hakkındaki şüphe olarak anlamak gerekir (İNCİ, s. 78).
Buna karşın, belirtiden kastedilen emare, iz (dolaylı delil) ise, belirti, kişi özgürlüğünün hukuka aykırı
kısıtlama nedeni olabilecektir. Bu olasılıkta, tutuklamanın ilk koşuluyla ilgili görünüşte haklılığın ispatı
için belirti (dolaylı delil) yeterli görülmüş olmaktadır. Dolaylı delil, görünüşte haklılığın ispatı için de
olsa, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında ispat aracı olamaz. Dolaylı delil, kişi özgürlüğünün
kısıtlanmasında, elverişli araç değil, ölçüsüzce özgürlüğün kısıtlanması aracı niteliğini taşır. Belirtilen ilk
Anayasal koşul, CMK 100/1 madde hükmüyle, Anayasa 19/III-1’den daha doğru ve hukuka uygun
düzenlenmiştir. CMK 100/1’de ‘kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların gerçekleşmiş ve
mevcut olmasında’, tutuklamanın ilk koşulu gerçekleşecektir. Görüldüğü üzere, CMK 100/1 madde ile,
kuvvetli suç şüphesine konu olguların varlığı aranmıştır. Buna göre, tutuklamada görünüşte haklılığın
ispatı aracı, kuvvetli suç şüphesine konu olguları temsil edecektir / etmek zorundadır. Kuvvetli suç
şüphesine konu olguyu temsil edebilen ispat aracı, ancak, doğrudan delil olabilir, dolaylı delil (belirti)
olamaz.
“CMK, belirtiye dayalı olarak tutuklama yapılabilmesine olanak vermemektedir. Anayasa’nın 19.
Maddesi, “kanunda gösterilen diğer hallerde” dediğinden, artık “belirtiye” dayalı olarak tutuklama
yapmak anayasaya da aykırılık teşkil edecektir. Zira, anayasanın aradığı kanunilik şartı, CMK tarafından
düzenlenmeyen bir durumda tutukluluk gerçekleştirilmesi karşısında korunmaz” (SÜRÜCÜ, s. 131).
Sayfa | 110
Öncelikle, Anayasa 19/III maddede tutuklama nedenleri sınırlı düzenlenmiştir.
Anayasada, sınırlı sayıda tutuklama nedeni gösterilmesiyle, zorunlu olarak,
her bir neden diğerinden ayrı ve farklıdır. Bu demektir ki, bir tutuklama
nedeni, kanunla birden fazla tutuklama nedeni yapılamaz.
Anayasa 19/III-1’deki sınırlı nedenlerden, kaçma ve delillerin yokedilmesi veya
değiştirilmesi (delil karartma) belli / belirli (muayyen) nedenlerdir. Buna karşın, “bunlar gibi
tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer haller” belirsizdir (gayrımuayyendir).
Anayasa koyucu, “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan belirsiz hallerin”, belirli hale
getirilmesini, kanun koyucuya bırakmıştır. Ancak, kanun koyucu, “bunlar gibi tutuklamayı
zorunlu kılan halleri”, istediği gibi düzenleyemez.
Kaçma ve delillerin yokedilmesi veya değiştirilmesi nedenleri, şüpheli veya sanıkla
(kişiyle) veya davayla ilgili delillerle (nesneyle) ilgilidir. Kaçma ve delillerin yokedilmesi
veya değiştirilmesi nedenlerinin, “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda
gösterilen diğer haller” arasında yer alması söz konusu değildir 109. Gerçekten, Anayasa
Mahkemesi, CMUK 104/3’deki “Suç Devlet veya Hükümet nüfuzunu kırar veya memleketin
asayişini bozan fiillerden bulunur veyahut adabı umumiye aleyhinde olursa” nedeninin, kaçma
ve delil karartma nedenlerinden, ayrı ve farklı bir tutuklama nedeni olduğunu açıklamıştır 110.
CMK 100 madde hükmü nedeniyle, kaçma ve delil karartma tutuklama nedenleri
dışında, Anayasa 19/III-1’deki “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan hallerden” tutuklama
yapılamaz. Çünkü, “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer
hallerin” ne olduğunu düzenleyen bir kanun hükmü mevcut değildir. Örneğin, Anayasa
Mahkemesi, teröre destek olan dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumlara uygulanacak
yaptırımlara ilişkin kanun hükmündeki, ‘benzeri kurumlar’ deyiminin siyasal partiler ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını kapsamadığı gerekçesiyle, Anayasanın 38.
109 Anayasa Mahkemesi de bu görüştedir: “Toplumun, içinde bulunduğu şartlara ve özelliklere göre,
değişik ihtiyaçlarının gerektirdiği tedbirleri almak zarureti inkar olunamaz. Anayasa koyucusu da, bunu
göz önünde tutarak, maddeye eklediği bu ibare ile kişinin temel hak ve hürriyetlerinin zedelenmesine
meydan vermeyecek şekilde ihtiyacın gereklerini yerine getirmiştir. Bu sebeple Anayasa’mız
tutuklama hallerini yalnız kaçma veya delilleri yok etme veya değiştirme gibi muhakeme
hukuku ile ilgili sebeplerle hasretmemiş (Veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan
kanunla gösterilen diğer hallerde) demekle kanun koyucuya tutuklamayı zorunlu kılan
başka bir sebebi de kabul edileceğini açıklamıştır. Maddedeki (Bunlar gibi) kelimesini
sadece kaçma veya delilleri yok etme hallerine bağlamaya imkan yoktur. Esasen tatbikatta
böyle bir bağlantıyı gösterecek, tek bir örnek vermekte kabil değildir. Maddeye eklenen hüküm;
tutuklamayı zorunlu kılmak yönünden bunlara benzeyen hallerin de kanun koyucu tarafından
tutuklama sebebi olarak kabul edilebileceği anlamındadır” (AYM 13.05.1963, 1963/200-110, AMKD S.1
s. 264).
110 AYM 19.02.1963, 1962/277 – 1963/34 (RG 22.05.1963-11409 s.2).
Sayfa | 111
maddesine aykırılığı nedeniyle iptaline karar vermiştir 111. Dolayısıyla, CMK 100/3’deki katalog
suçların işlendiği konusunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların varlığı
durumunda, tutuklama nedeni var sayılabilir. CMK 100/2’de tutuklama nedenleri sınırlı
gösterilmiştir: kaçma veya delil karartmayla ilgili somut olgular ve davranışlar.
Görüldüğü üzere, kanun koyucu, CMK 100/3’deki varsayılabilecek tutuklama
nedenlerini belirlemiş, kaçma ve delil karartmaya ilişkin somut olgu ve davranışlarla
sınırlamıştır. Böyle olunca, CMK 100/3’deki varsayılabileceği belirtilen tutuklama
nedenlerinin, kaçma ve delillerin yokedilmesi veya değiştirilmesi olarak, belirli ve
sınırlıdır. Bu nedenle, Anayasa 19/III’deki “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan hallerin”,
CMK 100/3’deki varsayılabilecek tutuklama nedenleri arasında olması, hukuken ve mantıken
mümkün değildir.
Sonuç olarak, CMK 100/3’de varsayılabilecek tutuklama nedenlerinin
Anayasal dayanağı, Anayasa 19/III-1’deki kaçma ve delillerin yokedilmesi veya
değiştirilmesine ilişkin nedenleridir, “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan haller”
nedeni değildir. CMK 100/3’deki varsayılabileceği kabul edilen belirli / muayyen tutuklama
nedenlerinin, belirsiz / gayrımuayyen “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan haller” nedenine
dayanmasının söz konusu olamamasından dolayı, aksi görüş geçerli bulunmamaktadır 112.
Gerçekten, belirli bir nedenin dayanağı, belirli bir neden olabilir, belirsiz bir neden olamaz.
Belirsiz nedenden, belirli neden çıkarılamaz.
Yasa koyucunun, Anayasa 19/III maddedeki sınırlı nedenler dışında bir
başka tutuklama nedenini, tutuklama nedeni olarak düzenleme yetkisi / takdir
hakkı bulunmamaktadır.
4. CMK 100/3 MADDEYLE CMK 100/2’DEKİ TUTUKLAMA NEDENLERİNİN
VARSAYILMASININ ANAYASAYA AYKIRILIĞI
A) CMK 100 maddede sayılan katalog suçlar için, Anayasa 19/III’deki
tutuklamayla ilgili ikinci anayasal koşulun varsayılması
CMK 100/1 maddesinde, yukarıda açıklandığı üzere, (a) kuvvetli suç şüphesini
gösteren olguların mevcut olması, (b) bir tutuklama nedeninin bulunması koşullarının birlikte
gerçekleşmesinde, tutuklama kararı verilebileceği belirtilmiştir. CMK 100/1’deki iki koşuldan
(a)’daki koşul, Anayasanın 19/III maddesindeki ilk anayasal koşulun karşılığıdır. CMK
111 AYM 31.03.1993, 1991/18-1992/20, AMKD S. 28, C.1, Ankara 1993, s. 232.
112 İNCİ, s. …
Sayfa | 112
100/1’de belirtilen ve CMK 100/2’de kaçma ve delillerin karartılması olarak belirlenen iki
tutuklama nedeni, Anayasanın 19/III. maddesindeki ikinci anayasal koşulda yer almaktadır.
CMK 100/3 maddeyle, bu maddede sayılan katalog suçlarda, CMK 100/2’deki
tutuklama nedenlerine ilişkin hükme ayrık bir düzenlemeyle, CMK 100/2’deki ‘tutuklama
nedenlerinin varsayılması’ kabul edilmiştir. Bu varsayma, TCK 100/2’deki tutuklama
nedenlerinden kaçma ve delil karartmaya ilişkin mevcut, gerçekleşmiş somut olgular ve
davranışlar yerine, soyut kaçma şüphesinin veya soyut delil karartma şüphesinin
kabul edilebilmesidir. CMK 100/3’deki karinenin kabulü, yargıcın / mahkemenin takdirine
bağlıdır.
B) Anayasa 19/III’deki tutuklama nedenlerinde, mevcut somut olgulara
dayanılması, varsaymayla tutuklama nedenine yer verilmemesi
Anayasa 19/III madde hükmünde, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan
kişilerin, kaçmalarının, delillerin yokedilmesinin veya değiştirilmesinin önlenmesinden söz
edilmiştir. Ancak, evrende gerçekleşmiş ve mevcut eylem ve olguların varlığı ve
devamı önlenebilir. Mevcut olmayan, gerçekleşmemiş bir eylem ve olgunun
önlenmesi söz konusu olamaz. Buna göre, Anayasa 19/III maddede sözü edilen
kaçmanın, delillerin yokedilmelerinin veya değiştirilmelerinin önlenmesi için, bu
nedenlere ilişkin eylem ve olgular, evrende gerçekleşmiş ve mevcut olmalıdır.
Kaçmaya, belirtilen iki delil karartmaya ilişkin mevcut ve gerçekleşmiş
eylem ve olgular, somut / belli / belirli eylem ve olgulardır. Bir eylem ve olgunun
somut ve belli olması, o eylem ve olgunun işlendiği veya oluştuğu yer, tarih ve
zaman diliminin bilinmesini gerektirir. Bir eylem ve olgu, bir yerde, belli bir tarih ve
zamanda gerçekleşir. Bu demektir ki, somut ve belirli kaçmaya, delillerin yokedilmesine veya
değiştirilmesine ilişkin eylem ve olguların varsayılabilmesi anlamsızdır.
Buna karşın, bir eylem veya olgunun varsayılabilmesi, o eylem veya olgunun,
evrende gerçekleşmiş ve mevcut olmasına bakmadan, gerçekleşmiş ve mevcut
sayılabilmesidir. Bir eylem ve olgunun, evrende gerçekleşmiş ve mevcut olması başkadır,
gerçekleşmiş ve mevcut olmasının varsayılması başkadır. İlkinde eylem ve olgu evrende
gerçekleşmiştir, mevcuttur. İkincisinde, eylem ve olgu evrende gerçekleşmemiş, mevcut
olmamasına karşın, ilgililerin his dünyalarında gerçekleşmiş gibi kabulüdür.
Sayfa | 113
Anayasa koyucu, Anayasa 19/III maddede kaçmanın, delillerin
yokedilmesinin veya değiştirilmesinin önlenmesinin tutuklama nedeni
yapılmasını, bu nedenlerle ilgili evrende gerçekleşmiş, mevcut eylem ve
olguların varlığına bağlamıştır. Bu demektir ki, Anayasanın 19/III maddesi
emri gereğince, kanun koyucu, kaçma, delillerin yokedilmesi veya
değiştirilmesiyle ilgili yasal düzenlemeyi, belirtilen tutuklama nedenleriyle
ilgili evrende gerçekleşmiş, mevcut, somut ve belli olguların varlığı
koşuluyla yapabilir.
Anayasanın, yasama yetkisine kapalı tuttuğu veya bizzat düzenlediği veya yasama
yetkisini veya takdir hakkını sınırladığı, koşula bağladığı alanlarda ve durumlarda, kanun
koyucu, yasama yetkisini, Anayasanın çizdiği sınırlar içinde kullanabilir; Anayasanın çizdiği
sınırların dışında veya izin vermediği alanlarda ve durumlarda kullanamaz. Kanun koyucunun,
Anayasanın yetki vermediği, sınırladığı ve takdir hakkını kısıtladığı alanlarda, yasama yetkisi
bulunmadığından, yasal düzenleme yapamaz. Aynı nedenle, kanun koyucu, Anayasanın izin
verdiği ve gösterdiği şekilde yasal düzenleme yapabilir, takdir hakkını kullanabilir. Örneğin,
Anayasa, 137/II maddeyle, konusu suç oluşturan emrin yerine getirilmesini yasaklamıştır.
Kanun koyucu, Anayasanın konusu suç oluşturan emrin yerine getirilmesi sonucunu veren
düzenleme yapamaz. Kanun koyucunun, Anayasa hükmüne aykırı düzenlemede, takdir hakkı
bulunmamaktadır 113.
Kanun koymayla ilgili bu genel bilgilere göre, kanun koyucu, tutuklamayla ilgili
kaçma, delillerin yokedilmesi veya değiştirilmesi nedenleriyle ilgili yasal
düzenlemeyi, ancak, bu tutuklama nedenlerinin, evrende gerçekleşmiş, mevcut,
somut ve belli eylem olguların varlığına bağlı olması koşuluyla yapabilir. Kanun
koyucu, Anayasa 19/III madde hükmüyle yetki verilmeyen biçimde, kaçma, delillerin
yokedilmesi veya değiştirilmesiyle ilgili yasal düzenleme yapamaz.
113 Bkz. AYM 08.07.1963, 1963/204-169, AMKD S. 1, Ankara 1964, s. 308, AYM 22.05.1963,
1963/205-123, AMKD S. 2, Ankara 1965, s. 11.
Sayfa | 114
CMK 100/3’deki katalog suçlarla ilgili ilk koşulun varlığına bağlı olarak, kaçmanın,
delillerin yokedilmesinin veya değiştirilmesinin varsayılabileceği hükmüne yer
vermiştir. Kanun koyucunun, belirtilen tutuklama nedenleriyle ilgili evrende
gerçekleşmiş, mevcut, somut, belli eylem ve olguların varlığı aranmadan,
bu tutuklama nedenlerini varsaymayla, yasal düzenleme yapabilme yetkisi
yoktur. Çünkü, Anayasa 19/III maddeyle, bu tutuklama nedenlerini
varsayma yoluyla tutuklamayla ilgili düzenleme yapabilmesine izin
vermemiştir. Açıkçası, Anayasa, yasa koyucuya varsayma yoluyla tutuklama
nedeni getirmeyi yasaklamıştır (varsayma yoluyla tutuklama nedeni koyma
yasağı).
Bu demektir ki, yasa koyucu, Anayasanın 19/III maddesinin emredici hükmü
gereğince, mevcut, gerçekleşmiş, somut ve belli bir eyleme ve olguya dayanmayan
veya varsaymaya dayalı bir tutuklama nedeni düzenleyemez. Açıkçası, Anayasanın
19/III maddesine göre, tutuklamaya ilişkin olarak, mevcut ve gerçekleşmiş bir
eyleme ve olguya dayanmayan veya varsaymaya / varsayıma dayalı yasal bir
düzenleme yapılamaz.
5. CMK 100/3 MADDE HÜKMÜNÜN ANAYASAYA AYKIRILIĞININ
GEREKÇELERİ
A) CMK 100/3’deki varsaymayla tutuklama nedeni koymanın, Anayasanın
19/I, III maddelerine aykırı olması
Yukarıdaki nedenle, CMK 100/3’deki varsayma yoluyla tutuklama nedeni
koyma, Anayasanın 19/III maddesi hükmünde yer almamaktadır. Buna göre, CMK
100/3’deki varsayma yoluyla tutuklama nedeni koyma, Anayasanın 19/I, III
maddelerine aykırıdır. Gerçekten, Anayasanın 19/I maddesine göre, kişi özgürlüğü ve
güvenliği asıldır. Bu özgürlüğün tutuklamayla kısıtlanması usul ve esasları,
Anayasanın 19/III maddesinde gösterilmiştir.
Bu anayasal kısıtlama usul ve esaslarına göre, Anayasada sınırlı kabul
edilen tutuklama nedenlerinin, evrende gerçekleşmiş, mevcut, somut, belli eylem
ve olgulara bağlı olması gerekir. Anayasa koyucu, kişi özgürlüğünün ve
güvenliğinin kısıtlanmasında, tutuklama nedenlerinin var olup olmamasına veya
varsayma yoluyla tutuklama nedeni koymaya yer vermemiştir. Bu nedenle,
Anayasada tutuklama nedenleri, evrende gerçekleşmiş, mevcut, somut, belli
Sayfa | 115
eylem ve olguların var olmasına bağlanmıştır. Anayasa koyucu, kanun koyucuya,
“varsayma yoluyla tutuklama nedeni koyma yasağı” getirmiştir.
“Anayasal korumanın, tek bir kişi içinde olsa işletilmesi, ihlalin
gerçekleşmesinin beklenmemesi gerekir” 114.
Anayasa Mahkemesi, bir kararında, hükümet komiserine, dernek toplantı güvenliğinin
sağlanması, toplantının düzen içinde geçmesi için kolluk güçlerinden yardım isteme yetkileri
yanında, toplantıyı zor kullanma suretiyle dağıtma yetkisi veren kanun hükmünün,
Anayasanın 29. maddesine aykırılığı nedeniyle iptaline karar vermiştir 115.
Yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa, 19/III maddesinde, kaçma ve delillerin
yokedilmesi veya değiştirilmesi tutuklama nedenlerinin, bu nedenlere ilişkin eylem ve
olguların evrende gerçekleşmiş ve mevcut olmasını aramıştır. Anayasa 19/III maddede,
varsayımla tutuklama nedeni koymaya yetkisine yer verilmemiştir. Bu nedenle, kanun
koyucu, Anayasanın kendisine vermediği bir yetkiyi, tutuklamada, ilk koşulun varlığına bağlı
olarak, tutuklama nedenlerini varsayabileceği şeklindeki hükümle, mahkemeye veya yargıca
verebilmesi hukuken mümkün değildir. Yasa koyucu, Anayasanın vermediği, tutuklamada
varsayımla hüküm koyma yetkisine sahip değildir. Anayasa’dan kaynaklanmayan bir Devlet
yetkisi kullanılamaz (AY 6/III-son).
Anayasa Mahkemesi, kişi güvenliğinin Anayasada olmayan bir nedenle
sınırlanamayacağına karar vermiştir:
“1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 15/III maddesi, sıkıyönetim komutanına bu
Kanunda yazılı suçlardan sanık kişileri, komutanlık nezdindeki askeri mahkemeye
sevkedip tutuklanmaları gerekip gerekmediği hakkında bir karar alınıncaya dek en
çok 30 gün gözetim altında yetkisini tanımaktadır.
Bir sanığın hakim önüne çıkarılmaksızın otuz gün gözetim altında tutulması
sıkıyönetim gereklerini ve gereksinmelerini aşan, olağanüstü deyimiyle de
tanımlanamayacak bir tedbir, bir çeşit fiili tutuklamadır. İptal talebine konu olan
114 AYM 31.03.1993, 1991/18-1992/20, AMKD S. 18, C.1, Ankara 1993, s. 232.
115 “Yetkinin işlemesi için “sükun ve düzeni bozacak eylemlerin, toplantının devamını imkansız kılacak
bir şekil alması” koşulunun gerçekleşmesi gerekmekte ise de durumun değerlendirilmesi ve böylece
toplantıyı doğrudan doğruya veya kolluk zoru kullanarak tatil etme yetkisinin işletilmesi
dernek tüzel kişiliğine yabancı olan bir kimsenin, Hükümet komiserinin kişisel ve öznel
görüşüne bağlanmış olmaktadır. Bu, keyfi müdahalelere çok elverişli, giderek bir dernek
genel kurulunun toplantısını komiserin insaf ve anlayışına bırakacak ve bir derneğin baş organının
işlemez duruma gelmesine yol açabilecek bir kuraldır. Dernek kurma hakkının ve bu hakkın
içerdiği derneklerin faaliyette bulunabilme hakkının özüne dokunur niteliktedir. Hakkın
özüne dokunulmadığı bir an için ileri sürülse bile yine de Anayasanın değişik 29. maddesinde
öngörülen sınırlama nedenlerinden hiçbirine dayanmayan olanak bulunmadığı ortadadır” (AYM
20.12.1973, 1973/3-37, AYMKD S. 11, Ankara 1974, s. 298).
Sayfa | 116
hüküm, üstelik her otuz günlük dönemin bitiminde serbest bırakılarak bir gün sonra
yeniden gözetim altına alınmak yoluyla kişinin, uygulanan bu işlemin nedenlerini ve
hakkındaki iddiaları bilmeden, hakim önüne çıkıp kendisini savunmadan ve durumu
bir mahkemede incelemeksizin başka deyimiyle bu işlem yargısal denetime bağlı
tutulmadan çok uzun bir süre en önemli bir anayasal hakkından yoksun
edinilebilmesine pek elverişli bir niteliktedir. Böylece, Devlet; Anayasanın değişik
30. maddesinin güvencesi altında bulunan bir hakkın karşısında kendisine düşeni
yani kişi güvenliğini koruma ödevini sıkıyönetim bölgelerinde belli olmayan bir süre
için bırakmış; işlemez duruma sokmuş olmaktadır. Anayasanın sıkıyönetim ve savaş
haline ilişkin değişik 124. maddesinde (son fıkra) kanunun, hürriyetleri bir ölçüde
kayıtlamak veya durdurmak yoluyla sınırlayabilmesi öngörülmüş; ancak Devletin
Anayasa buyruğu ile ve kayıtsız şartsız olarak yükümlendiği kimi
ödevlerini, hele kişi güvenliğinin korunması gibi başta gelen ve Devletlik
niteliğinden ayrılmaz olan bir ödevi sıkıyönetim bölgelerinde yerine
getirmesi kayıtlayacak veya durduracak bir kural, gerçekten böyle bir
sınırlama düşünülemeyeceği için, 124. maddede yer almamıştır. 1402
sayılı Kanun, bu nitelikte bir hükümle kişi güvenliği gibi bir temel hakkı tamamen
ortadan kaldırmış olmaktadır” 116
Anayasanın kanun koyucuya tanımadığı yetkinin, yetkisiz kanun koyucu tarafından,
mahkemeye veya yargıca, CMK 100/3’deki katalog suçlarda tutuklama nedenlerini
varsayabileceği yetkisini tanımasında, yukarıdaki Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği
gibi, tutuklama, tutuklama nedeni koymaya yabancı olan, yani yetkisiz bulunan mahkemenin
veya yargıcın kişisel ve öznel görüşüne bağlanmış olmaktadır. Bu durum, şüpheli veya sanığın
kişi özgürlüğünün keyfi kısıtlanmasına çok elverişli, kişi özgürlüğünün özüne dokunur
niteliktedir.
Bu demektir ki, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin kısıtlanmasında, Anayasadaki
kısıtlama usul ve esasları dışında bir kısıtlamaya gidilemez, kısıtlamanın
kapsamı genişletilemez. Anayasanın 19/III maddesinde yer almayan
tutuklama nedenlerinin varsayılması yoluyla kısıtlanması şeklindeki bir
kısıtlamaya, CMK 100/3 maddesiyle yer verilemez. CMK 100/3 maddesindeki
tutuklama nedenlerinin varsayılması yoluyla kişi özgürlüğünün kısıtlanması,
Anayasanın 19. maddesindeki kısıtlama usul ve esaslarına aykırıdır. CMK 100/3
maddesinin Anayasanın 19. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali gerekir.
116 AYM 16.02.1972, 1971/31-1972/5, AMKD S. 10, Ankara 1973, s. 155.
Sayfa | 117
B) CMK 100/3’deki varsaymayla tutuklama nedeni koymanın, Anayasanın
2. maddesine aykırı olması
Türkiye Cumhuriyeti Devleti, hukuk devletidir (AY 2). Hukuk devleti, özü itibariyle
hukuk kuralını koyanın, koyduğu kurala uyduğu devlettir. Anayasa Mahkemesi,
konuya ilişkin kararlarında hukuk devletini çeşitli niteliklerine göre tanımlamıştır.
“Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti
demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve
eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü
sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve
eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi,
hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir.
Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya
uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı
içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetim gücü ve yetkisidir” 117
Yasa koyucu, kişi özgürlüğü ve güvenliğini, kaçma ve delil karartma tutuklama
nedenlerine göre kısıtlayabilir. Yasa koyucu, bu kısıtlamada, Anayasanın 19/III
maddesindeki kısıtlama usul ve esaslarına uymakla görevlidir. Yasa koyucu, CMK
100/1 ve 100/2 maddelerinde, kaçmaya ve delil karartmaya ilişkin somut olguların, fiil ve
davranışların varlığını aramıştır. Buna karşın, yasa koyucu, CMK 100/3’de kaçma ve
delil karartmaya ilişkin tutuklama nedenlerinin varsayılmasını kabul etmiştir. CMK
100/3’deki belirtilen varsayma yoluyla, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin
kısıtlanması, Anayasanın 19. maddesine aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi, CMUK 104/I’deki “Suçu işlediğine dair aleyhine kuvvetli emareler
elde edilen maznun aşağıda yazılı hallerde tevkif olunabilir” ve CMUK 104/II-1’deki “tahkikatın
mevzuu olan ağır cezalı cürümlerden olması” hükümlerinin, tutuklama mecburiyeti
olmadığından, Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir 118. Anayasa Mahkemesi, anılan
kararında, Anayasaya aykırılık itirazımıza konu Anayasanın 19/III maddesinde, önceki 1961
Anayasasının 30/I maddesinde, karineye / tutuklama nedenini varsaymaya yer verilmediği
nedenini incelememiştir. Anılan kararla ilgili iptal davasında da belirtilen nedene yer
verilmemiştir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı, Anayasa aykırılık itirazımızla
ilgili ve itirazımız nedenini karşılayan, bu itiraz nedenine uygulanabilecek bir karar niteliğinde
değildir. Açıkçası, anılan karar, Anayasaya aykırılık itirazımızda kullanılamaz. Buna göre,
117 AYM 27.01.1977, 1976/43-4, AMKD S. 15, Ankara 1978, s. 106.
118 AYM 13.05.1963, 1963/200-110, AMKD S.1 s. 265-266.
Sayfa | 118
Anayasa aykırılık itirazımızın kabulünde, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 19/III maddesinde
karineye / tutuklama nedenini varsaymaya yer verilmediği nedenini incelemek ve karara
bağlamakla yükümlüdür.
Belirtilen nedenle, yasa koyucu, CMK 100/3 maddesindeki düzenlemede,
Anayasanın koyduğu usul ve esaslara uymamıştır. Yasa koyucunun, Anayasanın
19/III maddesindeki kısıtlama usul ve esaslarına uymaması, hukuk devleti
ilkesine aykırıdır. CMK 100/3 maddesi, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır ve
iptali gerekir.
C) CMK 100/3’deki varsaymayla tutuklama nedeni koymanın, Anayasanın
6, 11. maddelerine aykırı olması
Anayasanın 19/III maddesi hükmü, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin kısıtlanmasına
ilişkin istisnai hükümdür. Bu hükümlerle, kişi özgürlüğünün kısıtlama usul ve esasları açık
olarak düzenlenmiştir. Kişi özgürlüğü ve güvenliğinin kanunla kısıtlanması, kısıtlamada bir
güvence olarak kabul edilmiştir. Kanunla kısıtlamanın güvence olabilmesi, kanunla
getirilen kısıtlamanın, Anayasanın 19/III maddesine uygun olmasına bağlıdır.
Kanunla kısıtlama, Anayasanın 19/III maddesiyle getirilen kısıtlama usul ve
esaslarına aykırı olamaz; anayasal usul ve esaslardan farklı olamaz; anayasal usul
ve esaslarına ait kısıtlamayı genişletemez.
Anayasanın 11/I maddesine göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarını .. bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. Yasa koyucu, CMK 100/3 maddesiyle
getirilen tutuklamayı, Anayasanın 19/III maddesine uygun düzenleyecektir. “Kanunlar
Anayasaya aykırı olamaz” (AY 11/II). Yasa koyucunun, CMK 100/3 maddesinde
tutuklama nedenlerini varsayılabileceği kabulü, Anayasanın 11. maddesine
aykırıdır.
Yasa koyucunun, yasama yetkisini kullanırken, Anayasada yer almayan kısıtlama
nedenleri koyması veya Anayasanın koyduğu kısıtlama usul ve esaslarına izin verilmeyen ek
usuller ekleyerek, kişi özgürlüğünü ve güvenliğini kısıtlaması, aleyhine düzenlemeler getirmesi
hukuken mümkün değildir. Kanun koyucu, bu özgürlüğe Anayasadaki düzenlemeden
fazla ve geniş kısıtlama getirme erkine / yetkisine sahip değildir (AY 6/son).
Kanun koyucu, CMK 100/3 maddesiyle, tutuklamada, Anayasanın
19/III’deki kısıtlamayı, Anayasada yer almayan, varsayma yoluyla tutuklama
nedeni koymak suretiyle, haksız yere genişletmiştir. Kanun koyucu, Anayasadaki
Sayfa | 119
kısıtlamaya uygun düzenleme yapabilir, buna karşın, bu kısıtlamayı kanunla
genişletemez. Anayasanın 19/III maddesinin vermediği bir kısıtlamayı
genişletme yetkisi şeklinde bir yetki kullanamaz. Bu nedenle, CMK 100/3 maddesi,
Anayasanın 6, 11 maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.
6. CMK 100/3’DEKİ TUTUKLAMA NEDENLERİNİN VARSAYILMASININ
ANAYASA 90/son MADDE İLE AİHS 5 MADDESİNE AYKIRILIĞI
Türk ceza usulü hukukunda ilk kez HAFIZOĞULLARI tarafından, CMK 100/3
maddesinin Anayasanın 19 maddesi ile AİHS 5. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. HAFIZOĞULLARI’nın görüşü haklı bir görüştür.
HAFIZOĞULLARI’na göre, “AİHS, 5. maddesinde, insan olarak herkesin, “Özgürlük
ve güvenlik hakkının” olduğunu kabul etmiş, hakkın sınırı olarak “yakalama ve
tutuklu durumda bulundurulma” halini düzenlemiştir. Anayasa, 19. maddesinde,
“Kişi hürriyeti ve güvenliği” hakkını tanımakta, hakkın sınırı olarak tutuklamaya yer
vermektedir. Her iki düzenleme, tutuklamada, bazı suçlar bakımından,
tutuklama nedenlerini varsayan bir kanuni karineye yer vermiş değildir.
Durum böyleyken, Ceza Muhakemesi Kanunu, 100/3. (maddesinde) “Aşağıdaki
suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama
nedeni var sayılabilir” diyerek bir kanuni karineye yer vermiş bulunmaktadır.
Burada, salt sözel yorumla, “sayılabilir” yükleminin Dilbilgisel değerine bakılarak,
hakime takdir hakkı verildiği ileri sürülemez. Sözde kalmayarak sözdeki iradeye
bakıldığında Hakimin takdirinin kuvvetli şüphe sebepleri üzerinde olduğu görülür.
Hakim sadece bunu takdir edecektir. Kuvvetli şüphe sebeplerinin olduğunu kabul
eden hakim, suçun “aşağıdaki suçlardan” olduğunu tespit edince, tutuklama
nedenlerinin, yani kaçma veya delilleri karartma “somut olgularının” olup olmadığını
artık araştırmayacak, bu nedenlerin olduğunu varsayacaktır.
Kim ne derse desin, burada, aksi ispat edilemeyen bir Kanuni karine söz konusu
olmakta; hakim bu hüküm kapsamında sayılan suçlarda, gerçekte kaçma veya
delilleri karartma şüphesi olmasa bile, tutuklamaya mecbur kalmaktadır. Böylece,
Tarihi kanun koyucu, bu hükümle, sayılan hallerde tutuklamayı mecburi
hale getirmiş olmaktadır. Bu doğruysa, söz konusu hükmün, AİHS 5/c
maddesi hükmünü sağlamadığını söyleyebiliriz. Kiminin 1412 sayılı mülga
CMUK’nun 104. maddesinde benzer bir hüküm bulunduğuna dikkat çekmesi
tartışmayı geçersiz kılmamaktadır. Eski bir deyim ile “sui emsal, emsal olmaz”. Kaldı
ki, dikkatlice bakıldığında iki hükmün birbirinin aynısı olmadığı da açıkça
görülecektir. Böyle olunca, tartışılan hükme dayanılarak verilen tutuklama
Sayfa | 120
kararlarının, İtiraz Kanun Yoluna gidilerek kesinleştirildikten sonra, AİHM’ne
götürülmesi mümkün olacaktır.
Madem Anayasanın emri olarak Devlet “hukuk devleti” olmak
zorundadır, biz, halen, mahkemelerin uygulamalarında, Kişi hürriyeti ve
güvenliğini ortadan kaldıran, emsalleri ancak totaliter hukuk
düzenlerinde görülmesi mümkün olan bu çarpık, uydurma düzenlemenin
kaldırılmasının zorunlu olduğunu düşünüyoruz” 119.
Kanun koyucu, CMK 100/3 maddesiyle, tutuklamada, AİHS 5. maddesine
aykırı bir kısıtlama getirmiştir. Kanun koyucu, Anayasanın 90/son maddesi gereğince,
AİHS 5. maddesine de uygun düzenleme yapmakla görevlidir. Gerçekten, AİHM’nin
yerleşik görüşüne göre, kısıtlamada, ulusal hukukun AİHS’ne uygun olması gerekir 120. Bu
nedenle, CMK 100/3 maddesi, Anayasanın 90/son maddesi ile AİHS 5. maddesine
aykırıdır ve iptali gerekir.
119 HAFIZOĞULLARI, Zeki: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini Sağlamayan Ceza Ve Ceza
Muhakemesi Hukuku Düzenlemeleri Ve Uygulamaları, s. 3. (Bu yazı AÜHF’deki konuyla ilgili
Panel’de sunulmuştur).
120 “122. Mahkeme ilk olarak bireylerin demokratik bir toplumda yetkililerin keyfi tutuklamalarına maruz
kalmama hakkının korunması açısından 2. maddede yer alan teminatların ana önemini belirtmektedir.
Bu sebepten dolayı Mahkeme içtihadında kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılmasının
sadece ulusal hukukun izharı ve usul kuralları değil aynı zamanda başta kişiyi keyfi
uygulamaya karşı korumak olmak üzere 5. Madde’nin amacına da uygun şekilde
gerçekleştirilmesi gerektiğini tekrar tekrar vurgulamıştır. (bkz. 15 Kasım 1996 tarihli Chahal-
Birleşik Krallık kararı, Raporlar 1996-V, sf. 1864, 118. Madde). Kişinin yetkinin kötüye kullanımına karşı
korunması konusundaki bu ısrar, 5. Maddenin 1. fıkrası bireylerin meşru olarak özgürlüklerinden
mahrum bırakılabileceklerini belirttiği ve bu koşulların en temel bireysel özgürlük hakkı açısından
istisnaları teşkil etmeleri açısından dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini vurguladığı örneği verilerek
açıklanmıştır. (bkz. mutatis mutandis, 22 mart 1995 tarihli Quinn-Fransa kararı, Seri A no: 311, sf.17,
42. Madde)” (http://www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/kurt.pdf).
Sayfa | 121
İKİNCİ ALT BÖLÜM
CMK 102/2-II MADDESİ HÜKMÜNÜN ANAYASA’NIN 13, 19, 2. MADDELERİ
HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞI İTİRAZIMIZ
ALT BÖLÜM GİRİŞİ
CMK 102/2-II. maddesindeki uzatma süresinin en çok üç yıl olmasına
ilişkin düzenleme, aşağıda açıklanacağı üzere, Anayasa’nın 13, 19, 2. maddelerine
aykırıdır.
Yasa koyucu, Anayasa 19/VII. maddesindeki “makul süreyi” somutlaştıran,
CMK 102/1-I, CMK 102/1-II ve CMK 102/2-I maddeleri arasında, yarı (1/2)
oranını esas almak suretiyle, süreleri tespit etmiştir. Buna karşın, bu tespitle
bağdaşmaz biçimde, CMK 102/2-II’deki uzatma süresinin üç yıl olarak tespiti,
Anayasanın 13. maddesine aykırıdır.
CMK 102/2-II. maddesi hükmünün, Anayasanın belirtilen maddelerine aykırılığının
incelemesi Anayasa Mahkemesi’nce yapılacaktır. Yukarıda soyut sanığın fiili tutulmaya devam
edildiğine ilişkin haklar saklıdır. Soyut sanık hakkında tutuklama adı altında kişi özgürlüğü
kısıtlanmaya devam edilmektedir. Bu nedenle, CMK 102/2-II maddesinin Anayasa aykırılığı
itirazında bulunmada, soyut sanık için hukuki yarar açıktır.
Haklı ve ciddi Anayasaya aykırılık itirazımızı kabulü ile, 6216 sayılı Kanunun
40. maddesi gereğince, CMK 102/2-II. maddesi hükmünün, Anayasa’nın 19, 13, 2
maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali için, Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması
isteminde bulunulması zorunluluğu doğmuştur.
1. KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜ VE GÜVENLİĞİNİN TUTUKLAMAYLA KISITLANMASI
SÜRESİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER
A) Anayasanın 19 ve özellikle 19/III maddesinde tutuklama süresiyle ilgili
düzenlemenin bulunmaması
Anayasanın 19/III. maddesiyle, tutuklamanın biçimi ve koşulları gösterilmiştir. Buna
karşın, Anayasanın 19. maddesinde, tutuklamayla ilgili bir süre düzenlenmemiştir. Anayasa
Sayfa | 122
koyucu, tutuklama süresinin tespitini, yasa koyucunun yetki ve takdirine
bırakmıştır.
B) CMK 102/2. maddede tutuklulukta geçecek süre
Yasa koyucu, Ceza Muhakemesi Kanununun 102. maddesinde tutuklulukta geçecek
süreleri düzenlemiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı 102. maddesine göre:
“Madde 102 – (1) (Değişik fıkra: 06/12/2006 – 5560 S.K.18.md) Ağır ceza mahkemesinin
görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde
gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.
(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki
yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam
üç yılı geçemez.
(3) Bu Maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile
müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir”.
2. CMK 102/2’DEKİ TUTUKLAMAYI UZATMA SÜRESİNİN, ANAYASANIN 13.
MADDESİNDEKİ ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE AYKIRI OLMASI
A) Tutuklama süresi ile uzatma süresinin ölçülülük ilkesine uygunluğunun
zorunlu olması
Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması düzenlenmiştir.
Anayasayla temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına ilişkin iki ölçütten birisi, “ölçülülük”
ölçütüdür. Görüldüğü üzere, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin kısıtlanmasıyla ilgili tutuklama
süresi, Anayasanın 13. maddesindeki “ölçülülük ilkesine” uygun olacaktır. Aslında,
kanun koyucu, kanun yürürlüğe girdikten sonra, CMK 102/1’deki süreyi artırmış, CMK
102/2’nin yürürlüğünü ertelemiştir. Hükümet Tasarısı Gerekçesi’nde, tutuklama sürelerinin
AİHS ve AİHM kararlarına göre belirlendiği açıklanmıştır 121. Buna karşın, kanun koyucu,
121 Hükümet Tasarısı Gerekçesi: “Tutuklamada geçen sürenin, makul olması Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 5’inci maddesinde öngörülmüş bir temel ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
bazı kararlarında görüldüğü gibi, tutukluluğun bu makul süreyi aşması, tazminat ödenmesini
gerektirmektedir. / Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararların, tüm Avrupa ülkelerince göz
önünde tutularak, kanunlarında gerekli değişikliklerin yapıldığı bilinmektedir.
Bu hususlar göz önünde tutularak maddede; 1- Cezasının üst sınırı beş yıl ve daha az
hapis olan suçlarda altı ay, 2- Cezasının üst sınırı beş yıldan fazla hapis olan suçlarda ise
en çok bir yıl tutukluluk süresi öngörülmüştür. / Bununla birlikte, etkin adalet sistemi ve
sanık haklarına önem veren Tasarı, bu maddede makul dengeyi korumuş ve beş yıldan
fazla hapis cezası verilebilecek hallerde tutukluluk süresinin altı aya kadar
Sayfa | 123
tutuklama sürelerinde makul ölçü kabul ettiği süreleri, daha sonra artırmış, yani makul ölçüyü
bozmuştur. Ancak, Anayasaya aykırılık itirazı mevcut norma göre yapılmıştır. Bu durum,
kanun koyucunun Anayasaya aykırı kanun koyma iradesine örnek olarak verilmiştir.
Yasa koyucu, tutuklulukta geçecek süreyi, “ağır ceza mahkemesinin
görevine girmeyen ve giren işler” ölçütüne bağlı olarak düzenlemiştir. Yasa
koyucunun, belirtilen ölçüte göre, tutuklulukta geçecek süreyi kademeli tespiti,
Anayasanın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine uygundur.
B) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklamayla ilgili
uzatma süresinin ölçülülük ilkesine uygunluğunun zorunlu olması
Yasa koyucu, ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler ölçütüne göre,
anılan işlerde, tutuklulukta geçecek sürelerin belirlenmesinde, makul ve ölçülülük ilkesine
uygun bir oran elde etmiştir. “Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde, tutukluluk
süresi en çok bir yıldır” (CMK 102/1-I). “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde,
tutukluluk süresi en çok iki yıldır” (CMK 102/2-I). Anılan ölçüte göre tutuklama süreleri
arasında ortaya çıkan oran 1/2’dir. Yasa koyucu, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen
işlerde, tutuklama süresini uzatma süresini, “Ancak, bu süre, zorunlu hallerde gerekçesi
gösterilerek altı ay daha uzatılabilir” (CMK 102/1-II) şeklinde düzenlemiştir. Buna göre, yasa
koyucu, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde, uzatma süresini
tespitinde, 1/2 oranını kabul etmiş ve uygulamıştır.
Sonuç olarak, yasa koyucunun yukarıda belirtilen sürelerle ilgili belirlediği
her iki oran ve ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutuklama
süresini uzatma süresinin tespiti, Anayasanın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine
uygundur. Bunun içindir ki, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde
uzatılabileceğini kabul etmiştir. Cürmün cezasının beş yılı aşmaması halinde ise uzatma
dört ay olabilecektir. (Not: 5237 sayılı TCK’da cürüm suç kategorisi yoktur).
Ağır cezalı işlerde ise en fazla iki yıl tutuklama süresi öngörülmüştür. / Uzatma
kararlarının verilmesinde Cumhuriyet savcısının ve savunmanın görüşlerinin alınması
zorunluluğu getirilmiştir. / Kabahatler bakımından ise maddenin son fıkrasında en çok üç ay
tutuklama süresi öngörülmüştür. / Madde, bütünü ile şüpheli ve sanık haklarını koruma
amacına yöneliktir”.
Komisyon Gerekçesi: “Tasarının 121’inci maddesinin başlığı “Tutuklulukta geçecek süre” şeklinde
değiştirilmiş, tutuklama süresi soyut bir ceza süresine bağlı olmak yerine ağır ceza mahkemesinin
görevine giren ve girmeyen suçlar ayırımına göre yeniden düzenlenmiş, birinci ve ikinci fıkra
birleştirilerek, son fıkra ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa uyum sağlamak amacıyla metinden
çıkarılmış ve redaksiyon yapılarak 102’nci madde olarak kabul edilmiştir”.
Sayfa | 124
tutuklamayla ilgili uzatma süresinin, yukarıda belirtilen şekillerdeki tespitlerde olduğu
gibi, ölçülülük ilkesine uygun tespiti zorunludur.
C) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklama süresini
uzatma süresinin ölçülülük ilkesine uygun olmaması
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, uzatma süresi, “toplam üç
yılı geçemez” (CMK 102/2-II). Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde,
uzatma süresi, tutuklama süresinin 1,5 katı, yani 3/2 oranında fazla süre olarak
üç yıldır.
Bu demektir ki, yasa koyucu, CMK 102/2-II’deki uzatma süresini takdirinde,
ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen ve giren işlerde, tutuklama sürelerini
veya CMK 102/1-II’deki uzatma süresini tespitinde, makul süre olarak
kabul ve uyguladığı 1/2 oranıyla bağlıdır. Buna karşın, CMK 102/2-II’deki
uzatma süresi, yasa koyucu tarafından makul ölçü kabul edip uygulanan 1/2
oranı yerine, bu oranın tam üç katı 3/2 oranının kabul ve uygulanmasıyla,
“üç yıl uzatma süresi” elde edilmiştir.
Yasa koyucu, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutukluluk
süresini uzatma süresini, yukarıda belirtilen tutukluluk süreleri (CMK 102/1-I, 102/2-I) ile
CMK 102/1-II’deki uzatma sürelerini tespitine konu oranların aksine, ölçülülük ilkesine
tamamıyla aykırı bir süre olarak tespit etmiştir. Bu demektir ki, yukarıdaki açıklamaya
göre, yasa koyucunun, CMK 102/2-II’deki uzatma süresini bizzat üç yıl olarak kabulü, ağır
ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutukluluk süresini uzatma süresinin ölçülülük
ilkesine aykırı tespitinin açık ispatı niteliğindedir.
Yasa koyucu, CMK 102/2-II’deki uzatma süresini, ölçülülük ilkesine uygun
takdir edecektir. Ölçülülük ilkesi, yasa koyucunun belirtilen uzatma süresini takdirini
sınırlayan Anayasal ölçüttür. Buna göre, yasa koyucu, CMK 102/2-II’deki uzatma
süresini, istediği gibi istediği süreyle takdir edemez.
Sayfa | 125
Uzatma süresi, tutuklamayla ilgili asıl sürenin devam ettirilmesidir.
Tutuklamada asıl süre kural, uzatma süresi istisnadır. İstisnayla getirilen
kısıtlama süresi, asıl kısıtlama süresini aşamaz. Buna, istisnanın istisna niteliği
engeldir. Bir şeyin istisnasına ait ölçünün / birimin, o şeyin aslına ait ölçüde
/ birimden fazla olacağının kabulünde, ölçü yoktur, olması / olduğunun ileri
sürülmesinde ölçüsüzlük vardır.
Sonuç olarak, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında, istisna olan
tutuklama süresinin uzatılmasında, istisna olan tutuklama süresinin 1,5 katı
aşılması, tam ve tipik bir ölçüsüzlük örneğidir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren
işlerde tutuklama süresini uzatma süresini üç yıl olarak tespit eden CMK 102/2-II maddesi
hükmü, Anayasanın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırıdır.
3. CMK 102/2-II’DEKİ UZATMA SÜRESİNİN, DEMOKRATİK DÜZENİN
GEREKLERİNE AYKIRI OLMAMA ÖLÇÜTÜNE AYKIRI OLMASI
A) CMK 102/1-I, CMK 102/1-II maddelerdeki sürelerin, Anayasa
19/VII’deki makul süre olarak takdir ve kabulü
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklamayı uzatma süresinin en çok
üç yılı geçmemesine ilişkin CMK 102/2-II. maddesi hükmü, Anayasanın 13. maddesindeki
temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasıyla ilgili “demokratik düzenin gereklerine aykırı
olmama” ölçütüne, dolayısıyla, Anayasanın 13. maddesine aykırıdır.
Yasa koyucu, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklama süresini, en
çok iki yıl olarak takdir ve kabul etmiştir. Yasa koyucu, bu takdiriyle, CMK 102/2-I’deki
en çok iki yıllık tutuklama süresinin, Anayasanın 19/VII. maddesindeki
“tutuklamada makul süre” olduğunu kabul etmiş olmaktadır.
Yasa koyucu, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işler ile giren işler ölçütüne
göre tutuklama süresini tespitinde, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde,
tutuklamayı uzatma süresini tespitinde, 1/2 oranını takdir ve kabul etmiş ve tutuklama
süresinin altı ay uzatılmasına ilişkin CMK 102/1-II maddesini düzenlemiştir. Yasa koyucunun,
ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde, en çok bir yıllık tutuklama süresini
uzatma süresinin en çok altı ay olabileceği kabulüyle, Anayasanın 19/VII maddesindeki
makul süre, CMK 102/1-I’deki bir yıllık süre ile CMK 102/1-II’deki altı aylık süre
olarak somutlaşmıştır.
Sayfa | 126
B) Yasa koyucunun, CMK 102/2-II’deki uzatma süresini, Anayasa
19/VII’deki makul süreye uygun olarak tespitle yükümlü olması
CMK 102/2-I’deki sürenin en çok iki yıl olarak kabulünün, Anayasanın 19/VII.
maddesindeki makul süre oluşturması karşısında, yasa koyucu, CMK 102/2-II’deki iki
yıllık tutuklamayı uzatma süresini takdirinde, anılan “makul süre” tespitiyle
bağlıdır. Gerçekten, yasa koyucu, CMK 102/2-I’deki en çok iki yıllık tutuklama
süresiyle, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin tutuklamayla kısıtlanmasında, en çok iki
yıllık süreyle kısıtlamayı, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun
bulmuştur. Bu demektir ki, yasa koyucu, CMK 102/2-I’deki tutuklama süresinin, iki
yılı aşan bir süre olmasını, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı kabul
etmektedir.
Anayasanın “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddesine göre, “Devletin
temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya,
.. çalışmaktır”.
Yasa koyucunun CMK 102/2-II’deki en çok iki yıllık tutuklama süresini, Anayasanın
19/VII. maddesindeki “makul süre” olduğunu takdir ve kabulüyle, iki yıllık tutuklama süresini
aşan bir tutuklama süresinin, kişi özgürlüğünü, Anayasa 5. maddedeki sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde kısıtlayan bir süre olacağı açıktır. Yasa koyucu,
yukarıda açıklanan nedenlerle, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde
tutuklama süresinin uzatma süresini tespitinde, tutuklama süresinin en çok iki yıl
olmasına ilişkin takdir ve kabulüyle bağlıdır.
C) CMK 102/2-II’deki uzatma süresini üç yıl olarak tespitinin, demokratik
düzenin gereklerine aykırı olmama ölçütüne aykırılığı
Tutuklama, kişi özgürlüğü ve güvenliğini kısıtlayan bir koruma önlemidir. Liberal /
demokratik düzenlerde ve hukuk devletinde, özgürlük asıl, özgürlüğün kısıtlanması /
sınırlanması istisnadır. Hukuk devletinde, istisnai düzenlemenin istisnası olmaz ve
istisnai düzenleme genişletici yoruma bağlı tutulamaz. Bu ilkeler, tutuklama
süresini uzatma süresinin tespitinde de geçerlidir. Bu bağlamda, tutuklamanın
istisnası olan tutuklamanın uzatılmasında, uzatma süresinin, tutuklama süresini
geçmesinde, demokratik düzenin gereğine uygunluk bulunmamaktadır.
Sayfa | 127
Yasa koyucunun, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutuklama süresini
iki yıl olarak tespiti (CMK 102/2-I) nedeniyle, en çok iki yıllık tutuklama süresi,
Anayasan 19/VII. maddedeki makul sürenin somutlaşmasıdır. Yasa koyucu,
tutuklama süresini uzatma süresini de, Anayasa 19/VII. maddedeki makul süreye
göre tespitle yükümlü olması nedeniyle, CMK 102/2-II’deki uzatma süresini de,
makul bir süre olarak takdir etmek zorundadır.
CMK 102/1-I ile CMK 102/1-II’deki “makul” süreler arasındaki oran 1/2’dir. Buna göre,
yasa koyucu, ağır ceza mahkemesinin görevine işlerde, CMK 102/2-II’deki uzatma
süresini, makul süre olarak tespitinde takdir ve kabul ettiği 1/2 oranıyla bağlı ve
bu orana uygun olarak tespitle yükümlüdür.
Demokratik düzeninin gereklerine aykırı olmama ölçütüne göre, tutuklama
sürelerinin tespitinin, uzatma sürelerini tespitten farklı ve her zaman daha
kısa olması gerekir. Uzatma süresi, her zaman istisnadır.
Bunun içindir ki, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklamayla ilgili
uzatma süresini, belirtilen makul süreye ilişkin 1/2 oranına göre belirlemekten ayrılmayı
gerektiren mantıki bir durum yoktur. Aksine, CMK 102/2-II’deki uzatma süresinin, CMK
102/2-I’deki iki yıllık sürenin yarısı bir yılı aşması, Anayasa 19/VII’deki makul
süresinin haksız ve nedensiz aşılması sonucunu doğurur.
Makul sürenin aşılmasında kamu düzeninin korunması ve kamu yararı söz
konusu değildir 122. Makul olmayan bir uzatma süresi, demokratik düzenin
gereklerine aykırı olmama ölçütüne aykırı bir süredir. Gerçekten, makul
sürenin aşılmasında, kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında, “sınırlama amacı”
ile “sınırlamaya konu araç” arasında, kısıtlamaya ilişkin düzenlemenin
“elverişli” olmaması, yani “amaç ile araç arasındaki makul ölçünün”,
tutuklu sanığın aleyhine aşılması söz konusudur.
122 Anayasa Mahkemesi’nin bir kararına göre, “yeni düzenlemenin ne ölçüde kamu yararını
gerçekleştirmeye yönelik olduğu Anayasa yargısının ilgi alanı dışında kalmakta ise de; .. sözü edilen
hükmün kamu yararına dayanmadığının saptanması halinde, ortaya haklı bir iptal nedeni çıkmış
olacaktır” (AYM 1985/11-1986/29, AYMKD C.22 s. 467-468).
Sayfa | 128
Sonuç olarak, yasa koyucunun, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde
tutuklamayı uzatma süresini üç yıl olarak tespit eden CMK 102/2-II maddesi
hükmü,
(a) demokratik düzenin gereklerine aykırı olmama ölçütüne aykırı olması,
(b) yasa koyucunun makul süreyi haksız ve nedensiz aşma biçiminde takdir
hakkını kötüye kullanması nedenleriyle, Anayasanın 13. maddesine aykırıdır.
D) CMK 102/2-II’deki uzatma süresinin, Anayasanın 19, 2. maddelerine
aykırı olması
CMK 102/2-I’deki tutuklamanın uzatılması süresinin, Anayasa 13 maddeye aykırılığı,
aynı zamanda, Anayasanın 19 ve 2 maddelerine de aykırılık oluşturur.
“Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine açık, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurmayı ve sürdürmeyi amaç edinmiş, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarına bağlılığa özen gösteren devlettir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri
arasında yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, kamu
düzeninin kurulması ve korunması amacına yönelik bu kurallarda, adalet ve hakkaniyet
ölçütlerinin de gözönünde tutulması gerekliliği bulunmaktadır. / Hukuk devletinde,
Anayasa’nın açık kurallarıyla birlikte, hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerde
benimsenen ilkelerine de uygun davranması gerekir” 123
“Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin bir çok kararında belirttiği üzere, hukuk devleti
olmanın temel koşulu, devletin tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygun
olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların
üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın
bulunduğu bilincinden uzaklaştığında niteliğinin geçersiz kalacağını bilen devlettir” 124
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, kişi özgürlüğünü kısıtlayan iki yıllık
tutuklama süresini, bu sürenin birbuçuk katı üç yıl olarak belirlenmesi, (a) Anayasa’nın açık
kurallarına, (b) hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerde benimsenen ilkelere uygun bir
davranış değildir.
123 AYM 01.02.1996, 1995/20-1996/4 RG 31.07.1996-22713, s. 9.
124 AYM 16.06.1992, 1992/8-39, AMKD S. 28, C.2, Ankara 1993, s. 430.
Sayfa | 129
Ayrıca, yasa koyucu, CMK 102/2-II’deki düzenlemede, Anayasanın koyduğu
usul ve esaslara uymamıştır. Yasa koyucunun, Anayasanın 19/III ve 13’deki
kısıtlama ölçütlerine uymaması, hukuk devleti ilkesine aykırıdır. CMK 102/2-II
maddesi hükmü, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.
Sonuç olarak, CMK 102/2-II maddesinin, Anayasanın 19, 13, 2 maddelerine
aykırılığı nedeniyle iptali gerekir.
Sayfa | 130
SONUÇ VE İSTEM
Tutuklama, kişi özgürlüğü ve güvenliğinin yasal kısıtlanmasıdır. Buna göre, tutuklama
nedenlerinin varlığında, ölçülülük ilkesine göre, şüpheli veya sanığın kişi özgürlüğü
kısıtlanabilir. Tutuklamanın devamında ölçülülük kalmamışsa, tutuklama, kişi özgürlüğünün
kısıtlanmasında, elverişli araç olmaktan çıkıp, elverişsiz araç veya kısıtlama aracı olmaya
dönüşmeye başlamıştır.
Soyut sanıkla ilgili olarak, öncelikle, hukuki başvuru tarihinde, tutuklamaya
konusu her iki suçtan, hukuki değil fiili, yani keyfi tutma söz konusudur.
6352 sayılı Kanunla CMK 252/2 maddenin yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı
Kanunun Geçici Madde 2 maddesine göre 3713 sayılı Kanunun 10/V maddesindeki
tutuklama süresiyle ilgili hükmün, anılan 10. maddenin kovuşturmaya ilişkin
hükümleri kapsamında olmaması nedeniyle, anılan 10. maddenin iptaline karar
verilen tutuklama süresiyle ilgili hükmünün, somut olayda uygulanması söz
konusu değildir. Ayrıca, soyut sanık hakkında, en geç 05.07.2012 tarihinde alınmış her iki
suçla ilgili tutuklama sürelerinin uzatılması kararı da yoktur. Bu nedenlerle,
kanunen ve uzatma kararı da alınmamasından dolayı, soyut sanığın her iki suçtan
tutukluluğu, 05.07.2012 tarihinde kendiliğinden sona ermiştir.
Diğer yandan, yukarıdaki nedenin geçerli olmaması olasılığında, soyut sanığın dört
yıllık tutuklama süresiyle ilgili olarak, en geç 16.03.2013 tarihinde ve öncesinde,
usulüne uygun olarak tutuklama sürelerinin uzatılması kararı alınmamıştır. Bu
nedenle, sanık milletvekilinin her iki suçtan tutukluluğu, 16.03.2013 tarihinde
kanunen kendiliğinden sona ermiştir.
Ayrıca, yukarıda TCK 327/1, TCK 334/1 ve TCK 312/1’deki suçlardan
tutuklulukta, hukuki başvuru tarihinde, tutuklamaya devamda ölçülülük
kalmadığı, tutuklamanın kişi özgürlüğünü kısıtlama aracına dönüştüğü, sayısal ve
somut olarak gerekçesiyle ispatlanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde tutuklama uygulamasının, yaygın,
yerleşik, sistematik olarak hukuka aykırı, fiili nitelik taşıdığı bilinen ve yaşanılan
bir gerçektir.
Sayfa | 131
Tutuklamada hukuki sorun da budur.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti, hukuk devletidir (AY 2);
Suçlular devleti değildir;
Kişi özgürlüğünü isteyenin istediği gibi kısıtlayabildiği devlet de değildir.
Mahkeme veya İtiraz Makamı, bu hukuki sorunu tespit etmek ve
Anayasanın ve CMK’nın emredici kurallarına göre çözmekle görevlidir.
Sunulan nedenlerle,
1) Soyut sanık hakkındaki her üç suçtan dolayı fiili tutmaya veya varsa
hukuki tutmaya doğrudan veya adli kontrol hükümlerinin uygulanması
yoluyla son verilmesine ve soyut sanığın salıverilmesine,
2) CMK 100/3 maddesi hükmünün, Anayasa’nın 19, 2, 6, 11, 90/son ile
AİHS 5 maddesine aykırılığı itirazımızın kabulü ile itiraz yoluyla Anayasa
Mahkemesi’ne iptali için başvurulmasına,
3) CMK 102/2-II maddesi hükmünün, Anayasa’nın 19, 13, 2 maddelerine
aykırılığı itirazımızın kabulü ile itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne
iptali için başvurulmasına,
Karar verilmesini saygı ile dilerim.
Ankara, 24.12.2013
Soyut Sanık Müdafii
Av. Dr. Bülent H. Acar 125
125 Bu incelemede savunulan görüşlerle ilgili olarak Av. Dr. Bülent H. Acar’ın kanundan doğan her türlü
telif hakları saklıdır, bu görüşler izin alınmaksızın kullanılamaz, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, işlenemez,
atıf verilmek suretiyle yasal sınırlar içinde alıntı yapılabilir. Bkz. Y.11.HD 07.06.2007, 2006/929-
2007/8748, YKD 2008/4 s.666-668.