Av. Dr. Bülent H. ACAR
Anayasa Mahkemesi’nin Türban Kararlarının Maddi Anlamda
Kesin Bağlayıcılığı Ve Hukuki Sonuçları
Giriş
Türkiye Cumhuriyeti Devleti toplum / hukuk / devlet düzeni, akli / laik‐liberal /
demokratik bir düzendir. Türk toplum / hukuk / devlet düzeninde, özgürlüğü yok etme
özgürlüğü tanınmamıştır. Bu bağlamda, insan haklarından olan din ve inanç özgürlüğü, ibadet
özgürlüğü, inancı açıklama özgürlüğü, akli / laik ve demokratik Türk hukuk düzenini bozacak,
ortadan kaldıracak (AY 14/I), bu düzen yerine başka bir düzen getirecek veya bu düzenin
uygulanmasını önleyecek (TCK 309) biçimde kullanılamaz.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, iktidarlarca ve yöneticilerce, insan haklarının,
temel hak ve özgürlüklerin tam olarak tanınmadığı, uygulanmadığı, yaşama geçirilmediği ve
buna izin verilmediği, bugüne kadar yapılan uygulama ile ortadadır. Bireysel başvurunun
tanınmasıyla başlayan süreçte, AİHM’nin kararlarıyla da bu durum doğrulanmıştır. Bu
madalyonun bir yüzüdür. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, bireysel hak ve özgürlüklerin, akli
/ laik ve demokratik Türk toplum / hukuk / devlet düzenini bozma, ortadan kaldırma, bu
düzen yerine başka bir düzen getirme ve bu düzenin uygulanmasını önleyecek biçimde
kullanılmaya kalkışıldığı da, bir uygulama gerçeğidir. Bu da madalyonun diğer yüzüdür.
Görüldüğü üzere, Türk hukuk düzeninde, insan haklarının, temel hak ve
özgürlüklerin, kullandırılması sorunludur; kullanılması sorunludur. Demokratik hukuk
düzeninde, hukuk kuralını koyan, kuralına uyacaktır. Hukuk devletinde kuralı koyanın, temel
hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde, uygulanmasında, kullanılmasında, koyduğu kurala
uymadığı görüldüğü içindir ki, hukuk devleti ilkesinin yanına, hukukun üstünlüğü ilkesi
getirilmiştir. Böylece, kuralı koyanın, düzenlemesi, uygulaması, işlemi yargının denetimine
bağlanmıştır. Türk toplum / hukuk düzeninde, belirtilen temel hukuki ilkelerin yaşama
geçirilmesiyle, insan haklarının, temel hak ve özgürlüklerin eksiksiz, tam ve gereği gibi
kullanılması sağlanabilecektir. Demokratik Türk hukuk devletinde, insan hakları, temel hak ve
özgürlükler, özgürlüğü yok etme özgürlüğüne dönüştürülemeyecek veya bu özgürlüğü
kullanılmasının aracı yapılamayacaktır. Bu açıklama, din ve inanç özgürlüğü, ibadet
özgürlüğü, inancı açıklama özgürlüğü içinde geçerlidir. Belirtilen bu temel hak ve
özgürlüklerin, özgürlüğü yok etme özgürlüğüne dönüştürülmelerine veya bu özgürlüğün
kullanılmasının aracı olmasına, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri engeldir.
Türk hukuk düzeninde, din ve inanç özgürlüğünün, ibadet özgürlüğünün, inancı
açıklama özgürlüğünün, özgürlüğü yok etme özgürlüğüne dönüştürülmesine veya bu
özgürlüğün aracı olarak kullanılmasına kalkışılmasının örneklerinden birisi, akli / laik düzende
dine dayalı, dine referanslı hukuki düzenlemenin ve/veya hukuki uygulamanın yapılmaya
kalkışılmasıdır. Bu nitelikteki Anayasaya aykırı, fiili / keyfi uygulamalardan birisi, dinsel
giyimin bir biçimi “Türbanın” (tesettürün), yükseköğretimde hukuki düzenlemede ve
hukukun uygulanmasında kaynaklık değeri verilmesi girişimidir.
Türk hukuk düzeni, pozitif hukuk düzenidir. Pozitif hukuk düzeninde hukuki
sorunlar, hukukun koyduğu kurallara ve usullere göre çözülür. Bu incelemede, türbanın
(tesettürün), bireysel temel hak ve özgürlüklerin kapsamında olup olmadığı ele
alınmayacaktır, tartışılmayacaktır. Mevcut hukuki durum karşısında, böyle bir tartışma abesle
iştigaldir. Gerçekten, türbanın (tesettürün) yükseköğretimde hukuki düzenlemede veya
2 / 12
hukukun uygulanmasında kaynaklık değeri olup olmadığı, yargı organı önüne gelmiş ve
çözüme bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi, farklı tarihlerde, yükseköğretimde dinsel giyimin “türban”
şeklinde uygulamasının yapılamayacağına ilişkin ‐birisi yorumlu ret kararı‐ üç karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi Türban kararları olarak adlandırılan bu kararlarıyla, “dinsel giyimin
türban biçiminde yükseköğretimde kamusallaştırılmayacağına” karar vermiştir. Türban
kararlarına göre, yükseköğretimde türbanın kamusallaştırılması yasağı devam etmektedir.
Akli / laik ‐ liberal / demokratik Türk hukuk düzeninde, dinin herhangi bir
biçimde kamusallaştırılması söz konusu değildir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi’nin Türban
kararları, demokratik düzene ve hukuka uygundur. AİHM’nin kararları da. Türban kararlarının
AİHS’ne uygun olduğunu ortaya koymaktadır. Yazımızın konusu, Türban kararlarının hukuki
değerlendirilmesi değildir. Yazının konusu, YÖK Başkanlığı’nın yükseköğretimde türbanın
kullanılmasını engelleyen bir yasağın bulunmadığı gerekçesiyle yaptığı işlem ve eylemlerinin,
Türban kararlarının maddi anlamda kesin bağlayıcılığına (AY 153/son) aykırılığı ile hukukun
üstünlüğü ilkesi bağlamında bu aykırılığa uygulanacak yaptırımlardır. Bu nedenle,
yükseköğretimde türban (tesettür) konusuna ilişkin mevcut hukuki durum, YÖK
Başkanlığı’nın Anayasa 153/son maddesi emredici hükmüne aykırı davranışının hukuki
sonuçları ele alınacaktır.
I. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN DİNSEL GİYİMİN “TÜRBAN” BİÇİMİNDE
KAMUSALLAŞTIRILAMAYACAĞINA İLİŞKİN KARARLARI
1. 07.03.1989 tarih 1989/1–12 sayılı Karar
Karara konu 3511 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasaya eklenen
hükmüyle(1), “Dinsel inanç sebebiyle” başörtüsü ve türban yükseköğrenimde serbest
bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi ise, özü itibariyle kanun hükmünü, dinsel inanca dayalı
hukuk kuralı konulamayacağı, bu düzenlemenin Anayasa’nın Başlangıç, 2, 10, 24, 174.
maddelerine aykırılığı gerekçesiyle iptal etmiştir. Kararda, bu kanun maddesinin ilk
cümlesinde genel giyimin “medeni giyim” olduğu, ikinci cümlesinde istisna olarak dinsel
giyime yer verildiği belirtilmiş(2) ve örtünmedeki karşıtlık vurgulanmıştır.
Kararda, kanun hükmünde “Dini inanç sebebiyle” denilerek düzenlemenin dinsel
amaçla yapıldığı ve inceleme konusu sorunu bunun oluşturduğu belirtilmiştir. Bu kabule
göre, kanun hükmüyle, laik düzende hukuk kuralının dine dayandırıldığı açıklanmıştır(3).
Kararda, dava konusu kanun hükmüyle, üniversitede dinsel giyim ve dinsel bir işaretle
1 “3511 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasa’ya eklenen, dava konusu maddesi şudur : “Ek Madde 16 ‐
Yükseköğretim kurumlarında, dersane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve
görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması
serbesttir” AYM 07.03.1989, 1989/1‐12, RG 05.07.1989 ‐ 20216, s. 19.
2 AYM 07.03.1989, 1989/1‐12, RG 05.07.1989 ‐ 20216, s. 21‐22.
3 “İncelenen kural kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretim kurumlarındaki bayanların giyimlerini
düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğu nasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle
geçerlik tanımakla, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak suretiyle laiklik
ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Dinsel kurallardan arındırılmış, akla ve bilime dayanan, dinsel inancı kişilerin
vicdanlarına bırakan laik devlette, hukuk düzeninin dinsel gereklerle sağlanıp sürdürülmesi benimsenemez. Laik
devlet ancak, yurttaşların din ve vicdan özgürlüğünü sağlayıcı önlemleri alır, bu konulardaki hak ve özgürlükleri
güvenceye bağlar” (AYM 07.03.1989, 1989/1‐12, RG 05.07.1989‐20216,5.28).
Karara göre, “laikliğin, Türk Devrimi’nin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın temeli olduğu bir gerçektir. “Dinsel
inanç gereği” sözcükleri kullanılmasa da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik, bu amaç ve anlamdaki dinsel
kaynaklı düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz” (AYM 07.03.1989, 1989/1‐12, RG
05.07.1989 ‐ 20216, s. 29).
3 / 12
farklılaşmaya izin verilmesinin, kamu düzenini bozabileceği, ayrışmaya, çatışmaya neden
olabileceğine değinilmiştir.
Kararda, dinsel inanca dayalı kanun hükmünün, Atatürk milliyetçiğine,
demokrasiye(4), kanun önünde eşitliğe(5), devletin toplum düzeninin laik düzen olmasına,
laik düzende hukukun dinsel kurallara bağlanamayacağına, dolayısıyla, dinsel inanca dayalı
olduğu belirtilen kanun hükmünün laiklik ilkesine(6) ve vicdan özgürlüğüne(7), dolayısıyla AY
2, 10, 24, 174’e(8) aykırı olduğuna karar verilmiştir.
2. 09.04.1991 tarih 1990/36–1991/8 sayılı Karar
Anayasa Mahkemesi, anılan kararıyla, 3670 sayılı Yasanın 12. maddesiyle 2547
sayılı Yasaya eklenen Ek Madde 17 ile Geçici Madde 1 hükümlerine(9) karşı açılan iptal
davasının reddine karar vermiştir.(10) Bu karar, yorumlu ret kararıdır.(11)
4 “Dava konusu madde “Dini inanç sebebiyle..” ibaresini taşıdığından demokratiklik ilkesine ters düşmektedir.
Ulusal egemenlik kavramı, demokratik yapının temelidir. Demokratik düzen ise, dinsel gerekleri egemen kılmayı
amaçlayan şeriat düzeninin karşıtıdır. Dinsel gereklere yönetimde ağırlık veren bir düzenleme demokratik
olamaz. Demokratik devlet, ancak laik devlettir. Dinsel gerekli düzenlemeler dinsel çabaları, zorlamaları, bunlar
da dinsel ayrılıkları getirir. Sonuçta demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, hoşgörülü niteliği kalmaz” AYM
07.03.1989, 1989/1‐12, RG 05.07.1989 ‐ 20216, s. 30.
5 “Dava konusu kural ise, giyim konusunda İslâmî olduğu ileri sürülen başörtüsüne ayrıcalık tanımakla eşitlik
ilkesine biçimsel yönden ters düşmektedir. Özde başka dinlerin gerektirdiği örtülere olanak tanımak da lâikliğe
aykırılığı ortadan kaldıramaz. / Dinsel nedenle başörtüsü ve türbanla boyun ve saçların örtülmesine serbestlik
tanınması, bu tür yönlendirme, bir anlamda zorlamadır. Kişileri şu ya da bu yönde giyinip başını örtmeye
zorlamak, ayrı ve hattâ aynı dinlerden olanlar bakımından ayrılık yaratacaktır. Bu nedenle, dava konusu madde
Anayasa’nın 10. maddesine de aykırıdır” AYM 07.03.1989, 1989/1‐12, RG 05.07.1989 ‐ 20216, s. 31.
6 AYM 07.03.1989, 1989/1‐12, RG 05.07.1989 ‐ 20216, s. 29.
7 “Sosyal ve dinsel değerlere, geleneklere saygı ayrı, başörtüsü için çıkan yasayı dinsel inançlara dayandırmak
ayrıdır. .. Belli biçimde giyinmek özgürlüğü, dinsel inancı aynı, ayrı olanlar ve olmayanlar arasında fark
yaratmaktadır. .. İncelenen yasa kuralı ise, yükseköğrenim kurumlarında bayanların giyimlerine ilişkin getirdiği
yeni düzenlemeyle dinsel inanca dayalı başörtüsüne olanak tanımıştır. Böylece, İslamî esaslara uygun olup
olmadığı bir yana, dinsel inanç gereği boyun ve saçların örtülmesine olanak vermekle, devlet kamu hukuku
alanında bu hukukun gereklerine göre yapılabilecek giyimi düzenleme yetkisini, dinsel olura bağlamış
olmaktadır. Yükseköğrenim kurumlarında dinsel giyim esaslarını içeren düzenleme, dinsel kurallardan
arındırılmış devlet düzenine, giyim nedeniyle dinsel bir elatmada bulunmadır. Bu biçimde de olsa dinin siyasal
alana çekilmesi ve siyasal araç durumuna getirilmesi sakıncası yaratılmıştır. Dine dayalı kurallar hukuk kuralı
yerine geçirilmekle temelde siyasal ve hukuksal bir kurum olan devletin din özgürlüğü yönünden yansızlığı
bozulmaktadır. İncelenen Yasa maddesi, Anayasa’nın 24. maddesine bu nedenlerle aykırıdır” AYM 07.03.1989,
1989/1‐12, RG 05.07.1989 ‐ 20216, s. 32‐33.
8 AYM 07.03.1989, 1989/1‐12, RG 05.07.1989 ‐ 20216, s. 35‐36.
9 “3670 sayılı Yasa’nın 12. maddesiyle 2547 sayılı Yasa’ya eklenen, dava konusu maddeler aynen şöyledir: 1. “EK
MADDE 17: Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet
serbesttir”. / 2. “GEÇİCİ MADDE 1: Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve
kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar”
AYM 09.04.1991, 1990/38‐1991/8, RG 31.07.1991 ‐ 20946, s. 11.
10 “SONUÇ”: .. 1. 12. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen ve içeriği bakımından dini inanç
ve gereklere dayalı bulunmayan, Anayasa Mahkemesi’nin 7.3.1989 günlü, E. 1989/1, K. 1989/12 sayılı kararına
aykırı olmayan ve Yükseköğretim Kurumlarında, çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen dinsel nitelikli kılık ve
kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmeyen, ancak yürürlükteki yasalara aykırı olmamak kaydıyla kılık ve
kıyafette serbestlik tanıyan “Ek Madde 17″nin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Haşim
KILIÇ’ın Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmadığına ilişkin değişik gerekçesi ve Mustafa ŞAHİN, Selçuk TÜZÜN,
Ahmet N. SEZER ve Güven DİNÇER’in “Dava konusu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nin 7.3.1989 günlü, E.
1989/1, K. 1989/12 sayılı kararını etkisiz kılması, bu nedenle Anayasa’nın özellikle 153. maddesine aykırı
bulunması karşısında iptal kararı verilmesi” gerektiği yolundaki karşıoyları ile oyçokluğuyla; .. karar verildi” AYM
09.04.1991, 1990/38‐1991/8, RG 31.07.1991 ‐ 20946, s. 23‐24.
11 “Yorumlayıcı ret kararları, AYM’nin, denetlediği kuralın anlam ve kapsamını belirleyerek bu içerikle Anayasaya
4 / 12
Anayasa Mahkemesi, kararında, öncelikle, 07.03.1989, 1989/1–12 iptal kararına
konu 3511 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasa’ya eklenen Ek Madde 16 ile, bu
davaya konu yasa hükmünün özdeş olup olmadığını veya bu iptal kararını etkisiz kılıp
kılmadığını saptamıştır.(12) Kararda, yükseköğretimdeki öğrencilerin giyiminin, salt AY
174’deki Devrim Yasaları’na değil, Anayasa’nın temel ilke ve kurallarına da aykırı olmaması
gerektiğini belirtmiştir.(13)
Anayasa Mahkemesine göre, “Bu konudaki düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi
kararlarına aykırı olarak gerçekleştirilemez ve özellikle 2547 sayılı Yükseköğretim Yasasıyla bu
Yasa’ya dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde Anayasa Mahkemesi kararına uygunluk
gözetileceği gibi yürürlüğe konulacak yeni kurallar da bu metinlere aykırı olamaz. Çünkü,
maddeyle getirilen serbesti “Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak” koşuluna bağlıdır”.(14)
Böyle olunca, karara göre, “Dava konusu maddeyle getirilen serbestinin, “Dini
inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasını” içermediği kabul
edilmelidir. / Bu durumda, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Ek 16. Madde ile dava
konusu Ek 17. Madde aynı ya da özdeş nitelikte kurallar değildir. Anayasa Mahkemesi’nin
iptal kararının etkisiz kılındığı savı da bu nedenlerle yerinde bulunmamaktadır”.(15)
3. 22.10.2008 tarih 2008/16–116 Sayılı Karar
Anayasa Mahkemesi, belirtilen kararıyla, 5735 sayılı Anayasa değişikliğine ilişkin
Yasanın 1 ve 2. maddesiyle Anayasa’nın 10/IV maddesine yapılan ek ibare ile 42/VI
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddenin(16) iptaline karar vermiştir. Anayasa
Mahkemesine göre, “5735 sayılı Kanun’un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri,
Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar incelendiğinde;
temel hedefin, bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar
yönünden dinî amaçlı örtünme serbestisi tanınması olduğu anlaşılmaktadır”.(17) Karara göre,
5735/1 maddeyle, kişilere yükseköğrenim haklarından yararlanmada herhangi bir sınırlama
uygun bulduğu kararlardır” “Mahkeme, 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasayla getirilen “yürürlükteki kanunlara
aykırı olmamak kaydı ile, yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” kuralına karşı açılan iptal
davasında ise, “yürürlükteki kanunlara aykırı olmama” deyimini, AYM’nin aynı konuda daha önce vermiş olduğu
kararla birlikte ele alarak kapsamını belirlemiş ve Anayasanın 153. maddesi karşısında “yorumlu ret kararı”
vermiştir” ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz: Anayasa Yargısı Ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996, s.310‐311.
12 AYM 09.04.1991, 1990/38‐1991/8, RG 31.07.1991 ‐ 20946, s. 17‐18.
13 Bu konuda kararda, “3670 sayılı Yasa’da, Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbestisi, “Yürürlükteki
kanunlara aykırı olmamak kaydı ile” sınırlanırken bu zorunluluğun kastedildiğinde şüphe yoktur. Bu nedenle
Kanun Koyucunun amacının Yükseköğretim Kurumlarında dinsel nitelikteki kılık kıyafeti serbest bırakmak
olduğunu savunmak, 1670 sayılı Yasa’nın sözü ve amacıyla gelişir” AYM 09.04.1991, 1990/38‐1991/8, RG
31.07.1991 ‐ 20946, s. 18.
14 “Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasının, öncelikle Anayasa’ya aykırı olduğu,
Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla maddedeki “Yürürlükteki
Kanunlara aykırı olmamak” koşulu Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan “Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların
örtü ve türbanla kapatılması” durumunu, kılık kıyafet serbestisi kapsamı dışında tutmaktadır. Madde öngördüğü
serbestiyi kendi içinde sınırlandırmıştır” AYM 09.04.1991, 1990/38‐1991/8, RG 31.07.1991 ‐ 20946, S. 20.
15 AYM 09.04.1991, 1990/38‐1991/8, RG 31.07.1991 ‐ 20946, s. 22.
16 “A ‐ İptali İstenen Yasa Kuralları / 9.2.2008 günlü ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenen 1. ve 2. maddeleri şöyledir: “MADDE 1‐
7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına
“bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında”
ibaresi eklenmiştir. / MADDE 2‐ Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 42 nci maddesine altıncı fıkradan sonra
gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. / “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse
yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir” AYM
22.10.2008, 2008/16‐116, RG 22.10.2008 ‐ 27032.
17 17AYM 22.10.2008, 2008/16‐116, RG 22.10.2008 – 27032.
5 / 12
getirilemeyecek, 5735/2 maddeyle de yükseköğretimde dini amaçla örtünme nedeniyle
öğrenim hakkı engellenemeyecek, bir yaptırım uygulanamayacaktır.
Kararda, dinsel simgenin, üniversitede, “farklı yaşam tercihlerine, siyasal
görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı
bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel simgenin başkalarının
üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları ile kamu düzeninin bozulması karşısında,
üniversite yönetimlerinin ve kamu kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin
eşit şekilde eğitim hakkından yararlanmasını”(18) engelleyebileceği belirtilmiştir.
Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Anayasa’nın 10. ve 42.
maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik
yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması
nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. / Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve
işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa’nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve
değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci
fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez. / Açıklanan
nedenlerle dava konusu Yasa’nın 1. ve 2. maddeleri Anayasa’nın 2., 4. ve 148. maddelerine
aykırıdır, iptali gerekir”.(19)
II. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI
Bilindiği üzere, mahkeme kararının bağlayıcılığı, kararın maddi anlamda
kesinliği(20) ile ilgilidir. Kararın maddi anlamda kesinliği, kararı veren mahkeme başta olmak
üzere, her üç erke ait kişi, organ, kurum ve kuruluşun kararla bağlı olmasıdır. Buna kesin
hüküm (yargı) otoritesi de denilmektedir.
Anayasa, bağımsız mahkemelerce verilen kararların bağlayıcılığı ile Anayasa
Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını, kapsamları yönünden farklı düzenlemiştir. Anayasa
138/son maddesine göre, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına
uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve
bunların yerine getirilmesini geciktiremez”. Görüldüğü üzere, Anayasa, 138/son maddesiyle,
yargı organı olarak mahkemelerin, diğer iki erki kullanan organ ve idareyi bağlamasını
düzenlemiştir. Mahkeme kararının diğer yargı organlarını bağlayıcılığı, ilgili yargı kollarına ait
yargılama / usul yasalarıyla düzenlenmiştir. Buna karşın, Anayasa 153/son maddesiyle,
Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığının kapsamı, Anayasa 138/son maddesine göre
geniş tutulmuştur.
Anayasa 153/son maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi
Gazetede yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organını, idare makamlarını, gerçek ve
tüzel kişileri bağlar”.(21) Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’ne(22) ve öğretide egemen
18 AYM 22.10.2008, 2008/16‐116, RG 22.10.2008 ‐ 27032.
19 AYM 22.10.2008, 2008/16‐116, RG 22.10.2008 ‐ 27032.
20 “Maddi anlamda kesin hüküm şu şekilde tarif edilebilir: Maddi anlamda kesinlik, kaza i (yargısal) kararlara
tanınan kanuni hakikat (gerçeklik) vasfıdır. Bu tarif üç unsuru içermektedir: 1) Maddi anlamda kesinlik, ancak
kazai kararlara tanınan bir vasıftır. 2) Bu vasıf kanun tarafından tanınmaktadır. 3) Bu vasıf, kazai kararın
hakikat olarak kabul edilmesini zorunlu kılar” KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, Cilt IV,
Ankara 1984, s. 3530. AYM 22.10.2008, 2008/16‐116, RG 22.10.2008 ‐ 27032.
21 ARMAĞAN’a göre, “Demek ki, mahkemeler ve idari makamlar isdar edilen normlara olduğu gibi, Anayasa
Mahkemesinin kararlarına da tabi olacaklardır. Bu durum prensip olarak, Anayasa Mahkemesinin kendi kararını
değiştirmediği yahut kaldırmadığı müddetçe devam eder” ARMAĞAN, Servet: Anayasa Mahkememizde Kazai
Murakabe Sistemi, İstanbul 1967, s. 149‐150.
22 “Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bağlılık, özellikle yasama organı yönünden, Anayasa Mahkemesinin
6 / 12
görüşe(23) göre, Anayasa Mahkemesi kararları tümüyle, yani hüküm fıkrası dışında
gerekçesiyle de bağlayıcıdır.
Anayasa Mahkemesi, Türbanla ilgili kararında, “Anayasa’nın 153. maddesinin son
fıkrası, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını öngörürken, kuşkusuz Mahkemenin
Anayasaya aykırılık konusunda vardığı yargıya uyulması zorunluluğunu vurgulamaktadır”
diyerek, Anayasa 153/son’daki bağlayıcılığa açıklık getirmiştir.(24)
Anayasa Mahkemesi kararının yürütme ve idareyi bağlaması, yürütme ve
idarenin, Anayasa Mahkemesi kararına göre işlem yapmasıdır, doğrudan karara aykırı veya
kararı bozarak işlem yapamamasıdır.(25) Bu kapsamda, idare, iptal edilen yasama işlemini
(kanun, KHK, TBMM İçtüzüğü veya maddelerini) uygulayamaz.(26) İdarenin, iptal kararı
karşısında, iptale konu yasama işlemini uygulaması veya ona dayalı işlem yapma yetkisi
bulunmamaktadır(27) (AY 6/son).
kararlarındaki iptal gerekçesiyle de bağlılığı içerir” AYM 24.05.1988, 1988/11‐11 kararı, AYMKD S.24 s.138.
AYM’nin diğer bir kararına göre de, “bağlayıcılık kararların sonucu kadar gerekçeleri yönünden geçerlidir” (AYM
12.12.1991, 1991/27‐50 kararı, AYMKD S.27/2 s.700). AYM’nin diğer bir kararına göre de, “yasama organı, yasa
çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçlarıyla birlikte gerekçelerini de göz önünde bulundurmak
zorundadır .. iptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa
çıkarmaması gerekir” (AYM 1993/26‐38 kararı).
Danıştay ve Yargıtay’a göre, “Hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı gerekçe kesin hüküm teşkil eder. Hangi
gerekçenin hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olduğu, her olayın özelliğine göre belirlenir” (KURU, IV, s. 3563).
Türban kararları, AY 14/1 maddesi emredici hükmüne aykırı olarak, yükseköğretimde dinsel giyimin biçimi
türbanın kamusallaştırılamayacağına ilişkindir. Bu nedenle, Türban kararlarının gerekçesi, hüküm fıkrasına sıkı
sıkıya bağlı gerekçedir.
Yargıtay’ın bir kararına göre, “Her dava iki kısımdan oluşur. Birinci bölümü tespit, ikincisi ise edayı kapsar.
Olayda davacının, karısına taşınmaz satın almak üzere para verdiği yolundaki iddiası, davanın tespit bölümünü
teşkil eder. İşte ilk davada, kocanın karısına para vermediği, kadının bunları kendi parasıyla aldığı mahkemece
kabule ditmiş, hüküm onanmış, karar düzeltme isteği reddolunmuş, böylece maddi vakıa, yani kocanın parası ile
karısına taşınmaz satın almadığı husus gerçekleşmiş, bu suretle davanın tespit bölümü, davalının savunması
doğrultusunda olmak üzere kesin hüküm haline gelmiştir. Her ne kadar kural olarak kararın hüküm fıkrası kesin
hüküm teşkil eder ise de, hakimi hüküm vermeye hukuken zorlayan gerekçeler dahi kesin hüküm niteliği alır. Bir
önceki kararın gerekçe bölümünde paranın koca tarafından verilmediği vakıası tespit edilmiş, bu tespit
karşısında davacının para ile ilgili isteği de (kısmi dava) reddolunmuştur. Bu hukuki durum karşısında, bir evvelki
(kısmi) davada saklı tutulan bedel hakkında artık yeniden dava açılamaz” (Y.2.HD 11.02.1982, 8582‐1186, <YKD
1982/6 s.784‐786>, KURU, IV, s.3563.
Danıştay’ın bir kararına göre, “Kesin hüküm kaideten hüküm fıkrasına münhasırdır ve gerekçeye sirayet etmez.
Ancak gerekçe, hükme ulaşmak için mahkemece yapılan hukukî ve mantıki tahlil ve istidlallerden ibaret
kalmayıp, olaydaki gibi hüküm fıkrası ile ayrılması imkansız bir bağlılık içinde bulunuyor ise, istisnaen bu kısmın
da kesin hükme dahil olduğunu kabul etmek gerekir” (Dn,12.D 25.03.1970, 2408‐537 (KURU, IV, s. 3563).
23 ARMAĞAN, s. 149, ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz: Anayasa Yargısı, Ankara 1997, s. 273‐274; karşı görüşte bkz.
GÖZLER, s. 499‐501.
24 ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı, s. 274.
25 “İptal edilen kanun, içtüzük veya bunların belirli madde veya hükümlerine göre hareket etmek, kanunsuz bir
hareket sayılır. Red ^kararlarında ise, mukabil görüşü temsil ederek yapılan işlem ve eylemler kanunsuz
olacaktır” ARMAĞAN, s. 149.
26 GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2000, s.498.
27 “Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen norm ortadan kalkar. Dolayısıyla, bundan sonra böyle bir normun
uygulanmasına devam edilmesi, ceza hukuku bakımından bir suç, özel hukuk bakımından da bir haksız fiil
meydana getirebilir” ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1986, s. 387.
7 / 12
III. YÜKSEKÖĞRETİM KURULU’NUN ANAYASA MAHKEMESİNİN TÜRBAN
KARARLARINA UYMA GÖREVİNE AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI
1. Yükseköğretim Kurulu’nun Anayasa Mahkemesi’nin Türban Kararlarına
uyma görevi
Yükseköğretim Kurulu (YÖK), Anayasa’da “İdare” içinde “Yükseköğretim
kurumları ve üst kuruluşları” kısmında düzenlenmiştir (AY 131). Bu nedenle, Anayasa
Mahkemesi’nin Türbanla ilgili kararları, YÖK’ü de bağlar (AY 153/son). YÖK için Anayasa
Mahkemesi’nin kararlarına uymak, Anayasadan kaynaklanan bir görevdir (AY 11/II). YÖK,
yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesi kararlarına göre işlem yapmakla, bu kararlara
aykırı işlem yapmamakla görevlidir.
Anayasa Mahkemesi, yukarıda verilen kararıyla, dinsel giyimin “türban”
biçiminde kamusallaştırılamayacağına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararları
açıktır. YÖK, Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararlarını, bu kararların gereklerine uygun
biçimde uygulayacaktır. YÖK’ün, Türban kararlarına, (a) uymama, (b) uygulamama yetkisi
yoktur. YÖK, Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararlarına uyma dışında herhangi bir
davranışta bulunamaz. YÖK’ün Türban kararlarına eksiksiz, tam ve gereği uyma görevini
yerine getirme dışındaki her davranışı, Anayasaya aykırıdır, fiilidir / keyfidir.
2. YÖK Başkanlığının Türban kararlarına aykırı, fiili / keyfi uygulamaları
ve işlemlerinin hukuki yaptırımı
YÖK Başkanlığı, yazılı ve görsel basında yer alan haberlere göre, çeşitli
zamanlardaki işlem ve açıklamalarıyla, yükseköğretimde türbanla ilgili herhangi bir
yasaklamanın bulunmadığını, öğrencilerin Türbanla üniversiteye alınacaklarını, derslere ve
sınavlara gireceklerini, türbanla öğrencilerin üniversiteye, derslere ve sınavlara girmelerinin
engellenmeyeceğini bildirmiştir. YÖK Başkanlığı, türbanlı öğrencileri üniversiteye, derslere
veya sınavlara almayan ve bu öğrenciler hakkında tutanak düzenleyen, idari işlem yapan
görevliler hakkında yasal işlem yapılacağını açıklamıştır.
YÖK Başkanlığı, anayasal / kamu görevini, Anayasaya ve yasalara uygun olarak
yapacaktır. Anayasa 153/son maddesi emredici hükmü gereğince, YÖK Başkanlığı için,
Anayasa Mahkemesi’nin belirtilen Türban kararlarına uymak, bu kararları tam ve gereği gibi
uygulamak, bu kararlar dışında uygulama yapmamak, Anayasayla verilen kamu görevidir.
Buna karşın, YÖK Başkanlığı, yazılı ve görsel basında yer alan çeşitli açıklama ve
işlemlerinin verilen özetine göre, Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararlarına uymamış, bu
kararları yok saymıştır. Açıkçası, YÖK Başkanlığı, anılan kararların yargı otoritesine
başkaldırmış, bilerek ve isteyerek, Anayasa 153/son maddesi emredici hükmünün YÖK’ü
bağlayıcılığına karşı gelmiştir.
YÖK Başkanlığı, Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararlarını uygulamayarak,
Anayasa 153/son maddesi emredici hükmünü çiğnemiş, Anayasaya aykırı, fiili / keyfi
uygulama yapmıştır. YÖK Başkanlığı bu fiili / keyfi uygulamasını, yeni işlem, karar ve
uygulamalarıyla sürdürmektedir. YÖK Başkanlığı, Anayasaya aykırı, fiili / keyfi eylem ve
uygulamalarıyla, “dinsel giyimin türban biçiminde yükseköğretimde kamusallaştırılması”
şeklinde uygulama kalıbına yol açmıştır.(28)
28 Yazının konusu sorunu ilk ciddi dile getiren, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı olmuştur. Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı, türbanın yükseköğretimde serbest bırakılması konusunda yazılı bir açıklama yapmıştır. Bu yazılı
açıklamada; AİHM’nin türbanı dini bir simge olarak gördüğü, AİHM kararlarına göre türban yasağının zorunlu
olduğunu, Anayasaya ve Anayasa Mahkemesi ile AİHM’nin kararlarına uyulması gereği belirtilmiş, aksi
8 / 12
Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararlarının gerekçelerinde belirtildiği üzere,
Türban dinsel giyimin bir biçimidir. 07.03.1989 tarihli kararda, iptale konu yasal hükmün, (a)
dinsel amaçla konulduğu, (b) laik düzende hukuk kuralının dine dayandırıldığı belirtilmiştir.
22.10.2008 tarihli kararda ise, iptal edilen yasal düzenleme, (a) yöntem bakımından dinin
siyasete alet edilmesi, (b) içerik yönünden başkalarının haklarının çiğnenmesi ve kamu
düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine aykırı bulunmuştur.
Görüldüğü üzere, Türban kararlarıyla, dinsel giyimin bir biçimi olan ‘türbanın
kamusallaştırılamayacağı’ karara bağlanmış ve maddi anlamda kesinlik kazanmıştır. Laik
düzende din, kamusal değer değildir. Dinin kamusal değer olması, hukukun dine göre
düzenlenmesidir. Türk hukuk düzeni, akli / laik düzendir. Akli / laik düzende, dinin hukukta
doğrudan veya dolaylı kaynaklık değeri yoktur. Bu nedenle, akli / laik düzende din kuralı,
doğrudan, dolaylı veya kanuna karşı hile gibi yollarla hukukun oluşturulmasına karıştırılamaz.
Dinsel giyim, dine dayalı giyimdir. Türban dinsel giyimin bir biçimidir. Üniversitelerde giyim,
kılık‐kıyafet hukuk kuralıyla düzenlenmiştir. Akli / laik düzende hukuki düzenlemeye konu
giyim, salt medeni giyimdir, dinsel giyim değildir. Türbanın (tesettürün) dinsel giyim, yani
dine dayalı giyim olarak yükseköğretimde kullanılması, yükseköğretimde giyimle, kılıkkıyafetle
ilgili hukuki düzenlemenin ve hukuki uygulamanın, dine dayalı düzenlenmesidir. Bu
nitelikte bir düzenleme, akli / laik düzende dinsel giyimin biçimi türbanın kamusallaştırılması,
yani yükseköğretimde dine hukukta kaynaklık değerinin tanınmasıdır. Açıkçası, belirtilen
hukuki düzenlemenin, din kuralına göre, dine referanslı yapılmasıdır. Bu nedenle, bu nitelikte
bir düzenleme, laik düzeninin kısmen bozulmasıdır. Anayasa Mahkemesi, Türban kararlarıyla,
akli / laik Türk hukuk düzeninde yükseköğretimle ilgili bir hukuki düzenlemede, dinin
kaynaklık değeri olmadığını, bu nitelikte düzenlemenin laiklik ilkesine aykırı olacağını karara
bağlamıştır.
A) YÖK Başkanlığı’nın Türban kararlarına aykırı, fiili / keyfi uygulamasıyla,
akli / laik düzenin kısmen bozulması, uygulanmasının önlenmesi ve
teokratikleştirilmesi
Türban kararlarının yukarıda belirtilen sonuçları, YÖK Başkanlığı’nı bağlar (AY
153/son). YÖK Başkanlığı ise, yukarıda belirtilen Anayasaya aykırı, fiili / keyfi eylem ve
işlemleriyle, Türban kararlarının yükseköğretimde yasaklanan dine dayalı belirtilen
düzenlemeyi, Türban kararlarının maddi anlamda kesinliğine bağlayıcılığını çiğnemek yoluyla
uygulamıştır ve uygulamaya devam etmektedir. Bu demektir ki, YÖK Başkanlığı, bu fiili / keyfi
dine dayalı uygulamasıyla, (a) YÖK’ün yükseköğretimde giyim, kılık‐kıyafetle ilgili kamusal
işlem, uygulama ve yönetimini, doğrudan kısmen dine dayalı giyim olarak din kuralına
dayandırmıştır, (b) dinsel giyim biçimi türbana (tesettüre) kamusallık vermeye kalkışarak, akli
/ laik düzeni kısmen bozmuş, fiilen teokratikleştirmiştir.
YÖK Başkanlığı, dine dayalı, akli / laik düzeni kısmen bozucu, teokratikleştirici,
fiili / keyfî eylem ve işlemlerini, YÖK’ün ilgili birimlerine, organlarına, yetkili ve görevlilerine
ve üniversitelere, türbanlı (tesettürlü) öğrencilerle ilgili işlem yapmaları durumunda idari
yaptırım uygulanacağı baskısıyla yaptırmıştır. YÖK Başkanlığı’nın açıklanan bu baskısıyla,
Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararlarının bağlayıcılığı kapsamında (AY 153/son maddesi
hükmünün emri gereğince), yükseköğretimde türbanlı (tesettürlü) öğrencilerle ilgili idari
davranışın laik düzeni bozacağı açıklanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı I iğ ı’n m yazılı açıklaması ve sorunu belirlemesi doğru ve geçerlidir. Buna karşın,
YÖK Başkan I iğ ı’n in belirtilen fiili / keyfi uygulamasının AY 14/1, 153/son’a aykırılığıyla, TCK 309 ‐ve her zaman
TCK 2571/1‐ kapsamında bir eylem olması karşısında, salt yazılı açıklama yapılması, 2797 sayılı Yasanın 27/13
maddesi karşısında eksiktir, sorunun yargıya taşınması yönüyle tamamıyla yetersizdir.
9 / 12
işlem uygulamakla yükümlü kurumların, organların, kişilerin, Anayasa Mahkemesi kararlarına
göre işlem yapmaları engellenmiştir. Bu baskı TCK’ndaki tehdittir; tehdit “cebir ve şiddet”tir.
TCK’nda ve uygulamasında cebir, şiddet ve tehdidin tanımı, kapsamı bellidir. YÖK
Başkanlığı’nın dine dayalı, akli / laik düzeni kısmen bozucu, teokratikleştirici, fiili / keyfi eylem
ve işlemleri ve fiili / keyfi işlemlerini, cebir, şiddet, tehdit kullanarak uygulatması, TCK
309’daki suçun maddi unsuruna konu “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen
yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs”
fiilidir. Belirtilen dine dayalı, akli / laik düzeni kısmen bozucu, bu düzenin uygulanmasını
önleyici, teokratikleştirici, fiili / keyfi eylem ve işlemler ve bu işlemlerin cebir, şiddet, tehdit
kullanarak uygulatılması, TCK 309’daki suçun işlenmesidir.
B) YÖK Başkanlığı’nın Türban kararlarına aykırı, fiili / keyfi uygulamasının
ve bu uygulamanın sürdürülmesinin, birden çok görevi kötüye
kullanması suçunu oluşturması
Eğer, YÖK Başkanlığı’nın, yukarıda belirtilen fiili / keyfi uygulaması, TCK 309
maddesindeki suça ve unsurlarına konu fiil değilse, yetkisiz işlemdir. YÖK Başkanlığı’nın bu
fiili / keyfi, yetkisiz eylem ve işlemleri, TCK 257/1’deki suçu oluşturur. Yargıtay, mahkeme
kararının uygulanmamasını, hukuka aykırı ve keyfi bir işlem olarak,(29) TCK 257/1’deki suça
konu fiil olarak kabul etmektedir.(30)
Gerçekten, bu fiili / keyfi uygulama, yetkisiz eylem ve işlemler, YÖK Başkanlığı
görevinin gereklerine aykırıdır. YÖK Başkanlığı’nın görevi, Anayasa 153/son maddesinin
emredici hükmüne uymak, bu bağlamda, Türban kararlarını tam ve gereği gibi uygulamaktır.
Bu demektir ki, YÖK Başkanlığı’nın görevinin gereği, Türban kararlarına uymamak, kararların
29 “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.09.2002 gün ve 173‐307 sayılı kararında vurgulandığı üzere;
esasında görevde yetkiyi kötüye kullanmanın bir nev’i olan keyfi muamele suçunda, zarar gördüğü kabul
edilerek ceza yaptırımıyla koruma altına alınan hukuki değer, yargısal kararlarda ve öğretide de belirtildiği gibi;
kamu fonksiyon ve hizmetlerinin yerine getirilmesinde disiplinin sağlanması ve kamu gücünü elinde
bulunduranlara karşı kişi haklarının korunmasıdır. Bu suçun oluşabilmesi için ceza uygulamasında memur
sayılan failin, görevini kötüye kullanmasının yanında bu kötüye kullanmanın doğrudan doğruya bir kişinin
hakkını ihlal edici nitelikte “keyfi bir muamele” olması gerekir. Keyfi muamele mevzuatın gösterdiği haller
dışında başkalarının haklarına karşı yapılan her türlü haksız icrai veya ihmali hareket olarak tanımlanabilir”
YCGK 03.10.2006, 2006/4‐196‐204, YKD 2007/4 s. 750‐751.
30 Örneğin, YCGK’nun bir kararına göre, “Anayasamız erklerin eşitliği ilkesiyle birlikte hukukun üstünlüğüne bağlı
Devlet anlayışını da benimsemiş, idari yargı ile, yürütmenin işlemlerinin hukuk dışına çıkması önlenmek
istenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin 1. fıkrası; “İdarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralını, 138. maddesinin son fıkrası; “Yasama ve yürütme organları ile idare,
mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez
ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” buyurucu kuralını, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 28.
maddesinin 1. fıkrası ise; “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve
yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya
eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü
geçemez” buyurucu kuralını getirmişlerdir. Tüm bu kurallar, yargı kararlarının etkinliğini sağlamayı, keyfiliği
önlemeyi, bu suretle de hukukun üstünlüğü kavramının hayata geçirilmesini ve devletin temeli olan adaletin
sağlanmasını amaçlayan kurallardır.
Gerçekleştirilen idari tasarruflarda, objektiflik, sebep, konu, amaca uygunluk ve tarafsızlık gibi bir takım
ölçütlere uyulması durumunda, bunların hukuka uygun sayılması mümkündür. Oysa sanığın işlemi, yargı kararı
ile görevine iade edilen katılanı bu görevden alabilmek için yapılan yasadışı, ısrarlı, keyfi bir uygulama
niteliğinde olup, yasal düzenlemelere uygun olduğu söylenemez. / Bu itibarla, sanığın keyfi davranma suretiyle
görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması isabetli olup, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının
reddine karar verilmelidir. / Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul üyesi ise; sanığa yüklenen suçun manevi
öğesinin oluşmadığından temyiz isteminin kabulüyle hükmün bozulması gerektiğini belirterek karşı oy
kullanmışlardır” YCGK 26.09.2006, 2006/4. M D‐164‐201, YKD 2007/6 s. 1173‐1174.
10 / 12
uygulanmasını engellemek, kararları yok saymak değildir;(31) yükseköğretimde dinsel giyimin
bir biçimi olarak türbanın (tesettürün) kamusallaştırılmasına engel olmaktır. Bu nedenle, YÖK
Başkanlığı’nın belirtilen fiili / keyfi uygulaması, TCK 257/1’deki suçun maddi unsurunu
oluşturur. Böyle olunca, bu olasılıkta, YÖK Başkanlığı yetkilileri birden çok kez TCK 257/1’deki
suçu işlemiştir.
SONUÇ
YÖK Başkanlığı’nın, yükseköğretimde dinsel giysinin biçimi türbanın (tesettürün)
kamusallaştırılmasına ilişkin mevcut ve sürdürülen fiili / keyfi uygulaması, (a) Anayasa 14/I
maddesi emredici hükmüne aykırıdır, (b) Anayasa 153/son maddesi emredici hükmünün
açıktan çiğnenmesidir, (c) TCK 309’daki suça ve unsurlarına konu fiil ve olguları taşımasıdır.
Tüm bu fiili / keyfi uygulama ve buna ilişkin eylem ve işlemler, ağır hukuk ihlalleridir /
hukukun en ağır biçimde çiğnenmesidir. Hukukun ağır biçimde çiğnenmesinin önlenmesi,
hukuk devletin en önemli görevlerindendir. Bu nedenle, YÖK Başkanlığı’nın belirtilen mevcut
ve sürdürülen fiili / mevcut uygulamasının, tüm sonuçlarıyla birlikte hukuk düzenimizden
çıkarılması gerekir.
Bilindiği üzere, Barolar gibi hukuki kurumlar, hukuk devletinin en önemli
güvencelerinden birisidir. Moda bir söylemle belirtelim, “hukuk devletini korumak ve
kollamak”, hukuk kurumlarının temel görevlerindendir. Bu nedenle, herkesten ve her
kurumdan önce, YÖK Başkanlığı’nın yukarıda açıklanan Anayasaya aykırı, fiili / keyfi
uygulaması konusunda, hukuk kurumları üzerine düşeni yapmakla görevlidirler. “Hukukun
üstünlüğü” ilkesi(32) gereği, YÖK Başkanlığı’nın Anayasaya aykırı, fiili / keyfi uygulaması, tüm
sonuçlarıyla birlikte yargısal denetime bağlıdır. Hukuk kurumları, bu bağlamda Türkiye
Barolar Birliği, Barolar, Türk Hukuk Kurumu, bu yargısal denetimin yapılmasını sağlamak, bu
31 Örneğin, “Bu açıklamalar ışığında, sanığın eyleminin 765 sayılı Yasa’nın 228/1 maddesindeki suçu oluşturup
oluşturmadığı değerlendirildiğinde; sanığın “il yönetiminin başı olması nedeniyle ilde meydana gelebilecek
olayları önlemek, katılanın can güvenliğini sağlamak amacıyla” idari yargı kararını uygulamadığı yolundaki
görüş, yargı karalarını idari işlemlere karşı yok sayma sonucunu yaratacağından benimsenebilir ölçüden uzaktır.
Aksinin kabulü idareyi çeşitli sebep ve saiklerle yargı kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda takdir
yetkisiyle donatmak olur ki, bu durumun hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacağı açıktır. Diğer yönden,
yasalar ve yargı kararları yanlış olabilir ve bilimsel alanda eleştirilebilir. Ancak bunları uygulamak durumunda
bulunan yargıçlar ve görevliler, yasaları ve yargı kararlarını, yanlış oldukları özrüne sığınarak, kişisel yorum ve
gerekçelerle uygulama mazi ı k yapamazlar. Onlar, ne ve nasıl olurlarsa olsunlar, yasaları ve yargı kararlarını
uygulamakla yükümlüdür. Zira, yasalar doğru olduktan için değil, yargı kararları oldukları için uygulanmaları
zorunludur. Bunun dışındaki tutum ve davranışlar keyfiliktir.
Sanık, İdare Mahkemesi kararına dayanarak 02.09.2002 tarihinde göreve başlatılan katılanı, yine aynı gün
geçici görevle Eskil ilçesine görevlendirmek suretiyle, Anayasa’nın 138/son ve 2577 sayılı İdari Yargılama usul
Yasası’nın 28/1. maddelerine aykırı olarak yargı kararını uygulamış gibi görünerek etkisiz hale getirmiş, katılanı
en azından manevi yönden zarara uğratarak hukuka aykırı davranış sergilemiş ve böylece görev ifasında keyfi
nuamelede bulunmuştur. Anılan suç tipinde, hareketin bu sonucu doğurması cürmün oluşumu için yeterlidir.
Mahkeme kararının uygulanmaması, savsaklanması ya da uygulanır görülerek etkisiz hale getirilmesi sonucu
ortaya çıktığında, sorumlu memurun, amacı ya da hareketini yönlendiren özel saiki ehemmiyet arzetmeyecek,
“yargı kararını uygulamamaya dayalı ihmallerde” bu türden gerekçelere dayandırılan ve suç kastı
güdülmediğine yönelen savlara itibar olunmayacaktır” YCGK 03.10.2006, 2006/4‐196‐204, YKD 2007/4 s. 751‐
752.
32 Konuyla ilgili bir görüşe göre, “hukuk düzenimizde, hukukun üstünlüğü prensibinden, öteki erklerin eylem ve
işlemlerinin, hiç kimseden değil, erkini bizzat ulustan alan yargı erkinin yargısal denetimine tabi kılınmış olması,
yargı kararlarının herkes bakımından mutlak bağlayıcı olması anlaşılmaktadır. / Bu demektir ki, hukukun üstün
olmasının kapsamı ve sınırı, yasamanın işlemleri, yürütmenin eylem ve İşlemleridir” HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk
Hukuk Düzeninde “Hukukun Üstünlüğü Prensibi” Sorunu, ABD Yıl 60 2002/1 s. 29‐30.
11 / 12
yolla, hukukun üstünlüğü ilkesini “slogan” olmaktan kurtarmak,(33) bu ilkeye işlerlik
kazandırmakla yükümlüdürler. Hukukun üstünlüğü, idarenin her türlü eylem ve işleminin
yargısal denetiminin sağlanmasındaki etkinlik ile sağlanır.
YÖK Başkanlığı’nın mevcut ve sürdürülen fiili / keyfi uygulaması, ceza, idare,
disiplin hukuklarına aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Öncelikle, YÖK Başkanlığı’nın
yükseköğretimde giyim, kılık‐kıyafet konusundaki hukuki düzenlemeyi ve hukuki uygulamayı,
türbanı (tesettürü) kamusallaştırmak yoluyla dine, inanca dayandırması, dini, inancı referans
göstermesiyle, akli / laik düzen kısmen bozulmuş, teokratikleştirilmiştir. Bu eylemle,
yükseköğretimde hukuki düzenlemenin ve hukuki uygulamanın, beşeri iradeye, insan aklına,
bu bağlamda Türk Ulusu’nun iradesine dayalı olması önlenmiştir. Açıkçası, bu eylemle, akli /
laik düzenin uygulanması önlenmiştir. Anayasa 14/I maddesi emredici hükmüne aykırı
eylemle, akli / laik düzenin belirtilen biçimde bozulması, bu düzen yerine teokratik düzen ve
uygulama getirilmesi, TCK 309 maddesi hükmüyle suç konusu yapılarak, cezai korumaya
alınmıştır. Buna göre, belirtilen nitelikteki eylemler, TCK 309’daki suça ve unsurlarına konu
eylem ve olgulardandır. YÖK Başkanlığı’nın mevcut ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi
uygulaması ve buna ilişkin eylem ve işlemleriyle, TCK 309’daki suç bütün unsurlarıyla
oluşmuştur. YÖK Başkanlığı’nın mevcut fiili / keyfi uygulaması, her zaman TCK 257/1’deki
suçun konusudur. Böyle olunca, YÖK Başkanlığı’nın mevcut ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi
uygulaması ve buna ilişkin eylem ve işlemlerinin, suçu soruşturmakla yetkili adli / yargısal
organların hareketsizliği karşısında, bu adli / yargısal organlarca önlenmesi sağlanmalıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararları ve gerekçeleri açıktır. Bu kararlara
göre, yükseköğretimde türbanın kamusallaştırılması yasağı, yani bu dinsel giyimin
(tesettürün) üniversite de giyilmesi, derslere ve sınavlara girilmesi yasağı devam etmektedir.
Kişinin yükseköğretim hakkı veya bireysel inancını açıklama özgürlüğü, yükseköğretimde
hukuki düzenlemede ve hukukun uygulanmasında akli / laik düzeni bozan, teokratikleştiren
biçimde kullanılamaz. Buna izin vermek, Anayasa 14/I maddesi hükmünün çiğnenmesine izin
vermektir. Demokratik düzenlerde, Anayasa 14/I maddesi hükmünün çiğnenmesine izin
yoktur. Türban kararları tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlüktedir ve YÖK Başkanlığı’nı
bağlamaktadır (AY 153/son).
YÖK Başkanlığı’nın yükseköğretimde Türban kararlarının uygulanmaması, bu
kararlara uyulmaması sonucunu veren her türlü işlemi, yazısı, emir ve talimatı, belirtilen
mevcut ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi uygulamasının kapsamındadır. YÖK Başkanlığı’nın
üniversite ve ilgililerine yükseköğretimde türbanın (tesettürün) serbest bırakılmasına ilişkin
her türlü işlemi, yazısı, emir ve talimatı, Anayasa 14/I ve 153/son maddelerine aykırı ve
konusu suç oluşturan emirdir (AY 137/II). Bu kapsamda, YÖK Başkanlığı’nın belirtilen mevcut
ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi uygulaması ve işlemlerini yerine getiren, bunlara iştirak
edenler de sorumludurlar. Bu sorumluların konusu suç olan YÖK Başkanlığı mevcut
uygulamasına konu eylem ve işlemleri de, suçu soruşturmakla yetkili adli / yargısal organlara
iletilmelidir.
Basında, YÖK Başkanlığı’nın Türban kararlarına aykırı, mevcut ve bilinçli
sürdürülen fiili / keyfi uygulaması kapsamında, üniversiteye giriş sınavı, KPSS gibi kamusal
düzenle ilgili sınavlara dinsel giyim olan türbanla (tesettürle) girebileceğine ilişkin işlem ve
kararlarına ilişkin haber yazıları yer almaktadır. YÖK Başkanlığı’nın bu tür işlem ve kararları,
33 HAFIZOĞULLARI, Hukukun Üstünlüğü Prensibi, s. 29‐30.
12 / 12
yukarıda açıklanan nitelikleri gereği “hükümsüzdür”. Hükümsüz bir idari işlem hukuki bir
varlık kazanamaz. Bu nedenle, hükümsüz idari işlem, geçerli bir idari bir işlemin iptaline ait
altmış günlük süreye (İYUK 7/1) bağlı değildir. YÖK Başkanlığı’nın belirtilen sınavlara dinsel
giyim türbanla (tesettürle) girilebileceğine ilişkin işlemleri, açık anayasal hata
taşımaktadır.(34) YÖK Başkanlığı’nın bu konudaki işlemleri ve bu kapsamdaki diğer idari
eylem, işlem ve kararları, idari yargıya götürülmelidir. Bu hukukun üstünlüğü ve hukuk
devleti ilkelerinin zorunlu gereğidir.
34 “Danıştay, idari işlemin geri alınması bakımından vermiş olduğu bir içtihadı birleştirme kararında, “yokluk,
açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hile hallerinde, İdare, her hangi bir süre ile bağlı olmaksızın işlemini
her zaman geri alabilir” diyerek, bu durumdaki işlemler bakımından kalıcı bir hukuki statü yaratmıştır”
(Dn.İçt.BK 22.12.1973,68/8‐73/14), ERKUT, Celal : İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, İHİD Yıl 9 1988 S.1‐3, s. 78‐
79. “Nitekim Danıştay bir başka kararında da söz konusu içtihat doğrultusunda hareket etmiştir : “Petrol Ofisi
Genel Müdürlüğü .. kararıyla ödenen iki aylık tutarındaki ikramiyenin geri alınmasına başlandığı, İdarece yapılan
ödemede 1973/14 sayılı içtihatta belirtilen açık hata durumunun bulunduğunda uyuşmazlık olmadığından, geri
almada 90 günlük sürenin (dava açma süresinin) söz konusu edilemeyeceği” (Dn5D 11.10.1977, 74/3979–
77/4502), ERKUT, s. 79 dn 69.
