23.12.2020

Av. Münci ÖZMEN 

Türk Hukuk Kurumu

 Yönetim Kurulu Başkan Yrd.

 

I. Olay

1- Başvurucu, 2014 yılının Eylül ve Ekim aylarında İŞİD’in Kobani’yi kuşatması üzerine, Türkiye’den Kobani’ye gitmek isteyenleri Suriye yönünde sınırdan geçirmeyen Hükümete karşı protesto eylemleri çağrısı yapan HDP’nin 6.10.2014 tarihli tweet’lerini izleyen günlerde başlayan ve 50 kişinin ölümü ile yüzlerce kişinin yaralanmasına neden olan eylemlerden ve 7.6.2015 genel seçimlerinden sonra güvenlik güçleri ile PKK arasında başlayan çatışmalardan sorumlu tutulmuştur. Cumhurbaşkanı da, 28.7.2015 tarihinde, HDP liderlerinin bedel ödeyeceklerini açıklamıştır. 

20.5.2016 tarihinde Anayasa değişikliği yapılarak (RG 8.6.2016), aralarında başvurucunun da bulunduğu, haklarında fezleke hazırlanmış milletvekillerinin dokunulmazlıkları kaldırılmıştır.

4.11.2016’da başvurucu, terör örgütü kurmak ve yönetmek (TCK 314/1) ve suç işlemeye alenen tahrik (TCK 214/1) suçlarından Diyarbakır’da gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Daha sonra yargılama, Yargıtay kararıyla Ankara Ağır Ceza Mahkemesine aktarılmıştır.

Başvurucu, yaptığı konuşmaların, Anayasanın 83/1 hükmü uyarınca yasama sorumsuzluğunun kapsamında olduğunu savunmuştur.

2- Başvurucunun, AYM’ye tutukluluğu ile ilgili olarak yaptığı başvuru 21.12.2017 tarihinde kabul edilemez bulunmuştur.

3- Bu arada, başvurucu aleyhinde, 17.3.2013 tarihinde bir gösteri sırasında yaptığı konuşma nedeniyle, terör örgütünün propagandasını yapmak suçu (Ter. Müc. K. 7/2) ile ilgili İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde ayrı bir yargılama başlamış ve başvurucunun 4 yıl 8 ay mahkumiyeti ile sonuçlanmıştır. 7.12.2018’de infaz aşamasına geçilmiştir. 

4- Başvurucu, Ankara Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutukluluğu kaldırıldığı (2.9.2018) halde, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde mahkum olduğu suçtan aldığı cezanın infazı devam ettiği için serbest bırakılmamış ancak, daha sonra, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun tutukluluk süresini mahkumiyet süresinden düşerek koşullu salıverilmesine olanak tanımıştır (20.9.2019).

Aynı gün (20.9.2019), Ankara Sulh Ceza Hakimliği, 6-8.10.2014 olayları ile ilgili ve terörle ilişkili birçok suçtan ayrı bir soruşturma kapsamında, başvurucu ve Figen Yüksekdağ hakkında tutuklama kararı almıştır.

İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi 31.10.2019 tarihinde, başvurucunun koşullu salıverilmesine karar vermiş ancak, Ankara Sulh Ceza Hakimliğinin 20.9.2019 tarihli tutuklama kararı nedeniyle koşullu salıverme gerçekleşmemiştir. Başvurucu halen, bu tutuklama kararı nedeniyle tutuklu bulunmaktadır.

5- Başvurucunun AYM’ye tutukluluk süresiyle ilgili olarak yaptığı başvuru, hak ihlali kararıyla sonuçlanmıştır (9.6.2020). Bu kararda AYM, başvurucunun tutukluluk süresinin uzaması için yeterli gerekçe bulunmadığını tespit etmiştir.

6- Başvurucu, AYM’ye tutukluluk süresiyle ilgili olarak yeni bir başvuru daha yapmıştır. Bu başvuru halen AYM tarafından incelenmektedir.

II. Karar 

1- İfade özgürlüğü (AİHS md. 10) bakımından

Başvurucunun ifadelerinin, yetkililer, özellikle de yerel yargı organları tarafından, Anayasanın 83/1 hükmü uyarınca yasama sorumsuzluğunun kapsamına girip girmediğini incelemeleri gerekir. Hiçbir yargı organı bu incelemeyi yapmamıştır.

Anayasa değişikliği ile dokunulmazlıkların kaldırılması, kişilere yönelik (ad homines) bir düzenlemedir. Öte yandan, başvurucunun konuşma yaptığı tarihlerde dokunulmazlığının kaldırılacağını öngörebilmesi (foreseeability) de beklenemez.

Ortada somut kanıt yokken, Ceza Kanununun, terör örgütü kurmak ve yönetmekle ilgili 314/1 hükmünün bu kadar geniş yorumlanması da sorunludur.

Bu çerçevede, başvurucunun ifade özgürlüğü (AİHS md. 10) ihlal edilmiştir. 

2- Kişi özgürlüğü ve güvenliği (AİHS md. 5/1, 5/3, 5/4) bakımından

Başvurucunun terörle bağlantılı suçları işlediğine ilişkin yeterli kanıt bulunmamasına rağmen, Ankara Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanması, AİHS md 5/1’de öngörülen “makul şüphe” koşuluna uymamaktadır.  

Tutukluluğun AİHS md. 5/3’e uygun olarak devam etmesi için, “makul şüphe”nin sürmesi zorunludur. Bu zorunluluğa uyulmadığı için, başvurucunun tutukluluğunun devamı AİHS md. 5/3’e aykırıdır.   

Başvurucunun tutukluluğuyla ilgili olarak AYM’ye yaptığı başvurunun 13 ay ve 4 gün kadar uzun sürmesi, AİHS md. 5/4’ün öngördüğü gibi “süratli” sayılmasa da, başvurunun içerdiği konuların karmaşıklığı nedeniyle, söz konusu hükmün ihlali olarak nitelendirilmemiştir. 

3- Seçme ve seçilme hakkı (Ek 1 No.lu Protokol md.3) bakımından

Parlamenter dokunulmazlığı, kişilerin ötesinde, parlamento kurumu ile ilgilidir. Başvurucunun ifadelerinin, Anayasanın 83/1 hükmü uyarınca yasama sorumsuzluğu kapsamına girip girmediği incelenmeliydi. Bunun yapılmamış olması, Ek 1 No.lu Protokol md. 3’le güvence altına alınan seçme ve seçilme hakkına aykırıdır.

Ayrıca, yerel mahkemelerin, bir parlamenteri tutuklarken, siyasi görüşlerini ifade etmekte özgür olması gereğini gözetmeleri ve parlamentere yönelik suçlamaların siyasi faaliyetiyle doğrudan bağlantılı olmadığını ortaya koymaları gerekir. Yerel mahkemelerin hiçbiri bu dengeleyici değerlendirmeyi (balancing exercise) yapmamıştır. Hükümet de, yerel mahkemelerin bir parlamenteri tutuklarken ve tutukluluğunun devamına karar verirken, böyle bir değerlendirmeyi yapabilecek ve işin esasıyla ilgili çözüm getirebilecek yetkiye sahip olduklarını gösterememiştir.

Öte yandan, başvurucu, milletvekilliği sıfatı devam ederken tutuklu olduğu için, siyasi faaliyette bulunamamıştır. Bu durum, Ek 1 No.lu Protokol md. 3’le güvence altına alınan, seçme ve seçilme hakkının özüne aykırıdır.

4- Hakların kısıtlanmasının sınırı (AİHS md. 18) bakımından

AİHM, başvuru sürecine 3ncü kişi olarak müdahil olanların ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin müdahillik görüşlerine önem vermektedir. Bu görüşler, Türkiye’de yasaların, giderek artan yoğunlukta, muhalefeti susturmak için kullanıldığını göstermektedir.

Başvurucu tutuklu olduğu için, 16.4.2017 Anayasa halkoylaması ve 24.6.2018 başkanlık seçimi kampanyalarına etkin biçimde katılamamıştır. Rakipleri ise, bu durumdan yararlanmışlardır. Yetkililerin, başvurucunun, üzerinden 5 yıl geçmiş, 6-8.10.2014 tarihlerinde işlediği ileri sürülen suçlarından ziyade, siyasi faaliyetlerinden alıkonulmasına odaklandıkları anlaşılmaktadır.

Venedik Komisyonunun, 16.4.2017 halkoylamasına sunulan Anayasa değişikliği ile ilgili 13.3.2017 tarihli Görüşünde, Hakimler ve Savcılar Kurulunun yapısının, yargı bağımsızlığı için tehlike oluşturduğu belirtilmiştir. AİHM, uluslararası gözlemcilerin ve özellikle Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin görüş ve raporları ışığında, Türkiye’de yargı organlarının kararlarının, siyasi gerilim ortamından etkilendiği sonucuna varmaktadır. Bu bağlamda, yerel mahkemeler, muhalefet liderlerinden olan başvurucuya karşı insafsız (harsh) davranmışlardır. Başvurucunun tutuklanması ve tutukluluğunun devamı, binlerce seçmenin parlamentoda temsilini engellemekle kalmamış, aynı zamanda, özgür demokratik tartışma alanını önemli ölçüde daraltarak, bütün topluma tehlikeli bir mesaj vermiştir.

AİHM, yetkililerin, başvurucunun tutukluluğuyla ilgili olarak ortaya koydukları gerekçelerin, dışa vurulmayan siyasi amacı koruma altına almaya yönelik olduğu kanısındadır. AİHM, başvurucunun tutuklu olarak 16.4.2017 ve 24.6.2018 kampanyalarından alıkonulmasının amacının çoğulculuğu boğmak ve özgür siyasi tartışmayı kısıtlamak olduğu sonucuna varmıştır.

Bu nedenle, AİHS md. 18 ihlal edilmiştir.        

5- AİHM kararının bağlayıcılığı ve yerine getirilmesi (AİHS md. 46)

Başvurucunun aynı olgulara dayanarak farklı yargılama süreçlerinde tutuklu kalması, ihlalin sürmesi anlamına gelir. Bu nedenle, başvurucunun derhal salıverilmesi için, Hükümet, gerekli adımları atmak durumundadır.

6- Tazminat (AİHS md. 41)

AİHM, başvurucuya ödenmek üzere, maddi zarar için 3,500 Avro, manevi zarar için 25,000 Avro, yargılama giderleri için 31,900 Avro tazminata hükmetmiştir.

III. Kısa değerlendirme 

 Karar, AİHM Büyük Dairesi tarafından verildiği için, kesin niteliktedir. Bu kararın, başvurucunun tahliye edilmesine ilişkin bölümünün yerine getirilmesi için, AİHM kararlarının yerine getirilmelerini denetleyen Avrupa Konseyi Bakan Delegeleri Komitesine (Delegeler Komitesi) olağan uygulamada olduğu gibi, “eylem planı” sunulmasına gerek yoktur. Başvurucunun tahliye edilmesi, yetkililerin veya yargı organlarının takdirine bırakılmamıştır.

Kararın yerine getirilmemesi durumunda, Delegeler Komitesi, Ilgar Mammadov/Azerbaycan kararında (22.5.2014) görüldüğü gibi, AİHS md. 46/4’te düzenlenen “yükümlülüklerin ihlali süreci”ni (infringement proceedings) işletebilir. Bu sürecin sonunda, Avrupa Konseyi üyeliğinin önce askıya alınması, sonra da, üyelikten çıkarılma yaptırımları gündeme gelir.

Bugünkü karar, AİHS md. 18’in ihlali ile ilgili olarak, Türkiye aleyhinde ilk Büyük Daire kararıdır (10.12.2019 tarihli Kavala/Türkiye kararı, Daire kararıdır). Rusya’nın ise, AİHS md. 18’le ilgili iki Büyük Daire kararı bulunmaktadır.