Sabih Kanadoğlu
Türk Hukuk Kurumu Başkanı
Günümüzde, Özel Yetkili Mahkemelerin birkaç önemsiz değişiklik dışında, yürüttükleri
davalara bakmaya devam edecekleri, CMK’nun 250,251 ve 252 nci maddelerinin
Terörle Mücadele Yasası’na eklendiği ve yeni soruşturma ve kovuşturmanın, adeta
isim değiştiren Özel Terör Mahkemeleri’nce yapılacağı ve adil yargılamayı zedeleyen
ve giderek yokeden hükümlerin aynen korunduğu gözetilirse, Anayasanın 90 ncı
maddesiyle güvence altına alınan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)
kararlarının yeniden anımsanmasında, irdelenip incelenmesinde, kuşkusuz yarar
vardır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 ve 6/3 d madde ve fıkralarında
belirtilen, adil yargılanma ve sanığın, aleyhinde tanıklık edenlere soru sorabilme veya
sordurabilme hakkı AİHM kararlarının temel dayanağıdır.
“Gizli tanık” kavramı, Ceza Muhakemesi Hukuku düzenlemesine 04.12.2004 tarihli
5271 sayılı CMK’na girdi ve 27.12.2007 tarihli 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu ile
kurumlaştı. Gizli tanık, kimliği gizlenen veya duruşmada bulunmayan tanık olarak
tanımlanmaktadır. Uygulama, sayılan kanunların, adil yargılama hakkı gözetilerek
yorumlanması gereğini, göz ardı ederek geride şikayet, itiraz, dava, üzüntü ve gözyaşı
bıraktı. Sanıkların, vekillerinin, hukukçuların ve halkın hukuk bürosunun tespitlerine
göre 2011 yılının başından itibaren 181 kişinin yargılandığı 10 dava dosyasında 38 gizli
tanık yer almakta olup, kimlikleri gizlenen tanıkların bir çoğu, aynı dosyada sanık ya da
müşteki olan kişiler olmaktadır. Gizli tanıklar çoğunlukla mahkemelerden, yargıç ve
savcılardan bile gizlenmekte, yalnızca kolluk tarafından dinlenmekte ve bilinmektedir.
AİHM’nin 1986 dan günümüze kadar süregelen ve yerleşen ilkelerine göre, sanık,
aleyhine ifade veren tanıkla ya açık duruşmada veya istisnaen kapalı olarak yüzleşmeli
ve onu sorgulayabilmeli; tanığın kimliğini bilmezse güvenilirliğini ve inandırıcılığını
sorgulayamayacağı gözetilmeli, savunmaya dengeleyici olanaklar tanınmadan, ölen
tanığın ifadesine dayanarak mahkumiyet hükmü verilmemeli; tanığın korunması
gerekiyorsa ve kimliği gizleniyorsa savunmayı dengeleyebilmek için ek olanaklar
tanınmalı; mahkumiyet sadece kimliği bilinmeyen tanık ifadesine dayandırılmamalıdır.
Sanığın tanığı sorgulamasını veya sorgulatabilmesini sağlamak devletin yükümlülüğü
olduğu bilinmelidir.
AİHM Büyük Dairesinin; 15.12.2011 tarihli Al‐Khawaja ve Tahery/İNGİLTERE kararı ile
sayılan ilkeler doğrulanmış ve güçlendirilmiştir. Bu karara göre; a) sanığın aleyhindeki
tanığın sanık huzurunda ve açık duruşmada sargulanmaması güvenlik nedeni, kaçak
olması veya ölmesi halinde haklı sebep olabilir, ancak yetkili makamlar tanığı
duruşmaya getirmek için gerekli tedbirleri almalı ve gereken gayreti göstermelidir.
b) Tanığın ifadesi, sanığın mahkumiyetine esas olabilecek tek veya belirleyici nitelikte
ise ‐bu durum savunma hakkını kısıtladığından‐ savunmaya ek olanaklar sağlanması
koşuluyla dayanılabilir. Ek olanaklar sanığın, tanığın ve ifadesinin güvenilirliğine ve
inanılırlığına karşı çıkabilmesi ve yargılayan mahkemenin bu tanığı ve ifadesinin
güvenilir ve inanılır olup olmadığını araştırmasıyla sağlanabilir. Güvenilirliği ve
inanırlığı sabit olmayan ifadeye dayanılarak mahkumiyete hükmolunamaz. AİHM
sonraki tarihte verilen daire kararları da aynı doğrultudadır.
Ceza Muhakemesi hukukunda, haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların
dinlenmelerinde uygulanacak kurallar, 5276 sayılı yasanın 9 ncu maddesinde
düzenlenmiştir. Özellikle, 9 ncu maddenin 4 ncü fıkrasında; CMK’nın 58/2‐3
maddesine göre duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın
dinlenmesi halinde, tanık beyanlarının açıklanmasıyla yetinilmesi; 5 nci fıkrasında
sorulan soruların sorulmamasına karar verilebilmesi; 6 ncı fıkrasında 9 ncu madde
hükümlerinin naip hakim veya istinabe suretiyle alınabilmesi ve 7 nci fıkrasında bu
suretle alınan tanık ifadelerinin duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda
verilmiş ifade hükmünde sayılması; yukarıda belirtilen AİHM kararlarıyla tesbit edilen
ilkelere kesin aykırıdır. Bu nedenle 9 ncu maddenin 4,5,6, ve 7 nci fıkralarında gerekli
düzeltmeler yapılmadığı takdirde, Türkiye’yi ihlal kararları ve tazminat ödemelerinin
beklediği göz ardı edilmemelidir. Adil yargılamanın, ancak savunma hakkının
tanınmasına ve özellikle yargının bağımsız olmasına bağlı olduğu unutulmamalıdır.
