Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama...

Prof. Dr. İbrahim KAPLAN

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısına

İlişkin Hukuki Görüş ve Değerlendirmelerimle İlgili

HUKUKİ RAPOR

HUKUKİ RAPORUN

KONUSU : Başbakanlık tarafından 11 Ocak 2011 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan “Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı’nın” (aşağıda kısaca Anayasa Mahkemesi Kanun Tasarısı olarak anılacaktır) hükümleri ve gerekçeleri, Federal Almanya’nın, Federal Anayasa Mahkemesi Kanunun paralel hükümleri birlikte değerlendirilmek suretiyle, görüş ve düşüncelerin açıklanması ve sunulmasından ibarettir.

1. Giriş

Yukarıda konusu belirtilen HUKUKİ RAPOR’da sırasıyla önce, ( Federal Almanya Anayasa Mahkemesi Kanununun Kısımları, Bölüm ve hükümleri de gözönünde tutularak);

- Tasarının Kısımları ve Bölümleri,

- Bölümlerde yer alan düzenlemeler, daha sonra

- Tasarının hukuki açıdan önem arz eden ve gerekli görülen hükümleri, başlı

başına münferit olarak değerlendirilecektir.

Sayfa 2 / 12

2. Anayasa Mahkemesi Kanun Tasarısının Kısımları,

Bölümleri ve Maddeleri

Tasarı beş (5) kısımdan oluşmaktadır. Tasarıda yürürlük maddesi dahil, toplam (80).

madde bulunmaktadır.

2.1. Tasarının Birinci Kısmı “Genel Hükümler” başlığını taşımakta ve “amaç, kapsam

ve tanımlar” başlıklı birinci bölüm ile, “Görevler ve Mahkeme Bütçesi” başlıklı ikinci

bölümden oluşmaktadır.

2.2. Tasarının İkinci kısmı “Anayasa Mahkemesi Üyeliği” başlığını taşımakta,

“Üyelerin nitelikleri, seçimi ve atanması” başlıklı birinci bölüm ile “Disiplin İşlemleri ile suç

ve cezalara ilişkin hükümler” başlıklı ikinci bölümden oluşmaktadır.

2.3. Tasarının Üçüncü kısmı “Teşkilat Yapısı” başlığını taşımakta ve toplam üç

bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde;20 ile 22.maddeleri arasında “mahkeme teşkilatı”,

ikinci bölümde, 23 ile 28. maddeleri arasında, “Genel Sekreterlik, Raportörler ve Raportör

yardımcıları,” düzenlenmiş bulunmaktadır. Üçüncü bölümde 29 ile 34. maddeleri arasında

“Hizmet Birimleri” öngörülmüş bulunmaktadır.

2.4. Tasarının, “Dördüncü Kısmı” “İnceleme ve Yargılama Usulleri” başlığını

taşımakta, toplam (9) bölümden oluşmaktadır.

- Birinci bölümde 35–39. maddelerinde “İptal davası”

- İkinci bölümde, 40 ile 41. maddelerinde “İtiraz yolu”

- Üçüncü bölümde 42. il 44. maddeleri arasında “İptal ve İtiraz Davalarına İlişkin Ortak

Hükümler” yer almış bulunmaktadır.

- Dördüncü bölümde 45. ile 51. maddeleri arasında “Bireysel Başvuru” usulü

düzenlenmiş bulunmaktadır.

- Beşinci bölümde, 52 ile 54. maddelerinde “Siyasi Parti Kapatma ve Dokunulmazlığın

Kaldırılması Davaları” düzenlenmiş bulunmaktadır.

- Altıncı bölümde, 55. ile 56. maddeleri arasında “Siyasi Partilerin Mali Denetimi”

düzenlenmiş bulunmaktadır.

- Yedinci bölümde; 57 ile 58. maddelerinde “Yüce Divan Yargılaması” öngörülmüş

bulunmaktadır.

Sayfa 3 / 12

- Sekizinci Bölümde ise, 59. ile 64. maddeleri arasında, “Yargılamaya İlişkin Diğer

Hususlar” yer almış bulunmaktadır.

- Dokuzuncu Bölümde ise, 65 ile 67. maddeleri arasında “Genel Kurul ve Bölümlerin

Kararları” düzenlenmiş bulunmaktadır.

2.5. Tasarının “Mali Hükümler ve Personel ve Özlük İşleri” başlığını taşıyan Beşinci

Kısmı,yalnızca, bir bölüm ibaret olup,bu birinci bölümdeki 68 ila 78. maddelerinde “Mali,

Sosyal ve Diğer Haklar” düzenlenmiş bulunmaktadır.

Tasarının 79 ve 80. maddelerinde, kanun tasarısının yürürlük maddeleri yer almış

bulunmaktadır.

3. Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kanununun

Kısımları, Bölümleri ve Maddeleri

Anayasa Mahkemesi Kanunu toplam dört temel kısımdan oluşmaktadır.

Birinci kısım; “Anayasa ve Federal mahkemenin Yetkileri”, başlığını taşımakta, bölüm

bulunmaksızın, Kanunun 1 ila 16. maddeleri bu kısımda yer almaktadır.

Kanunun ikinci kısmı “Anayasa Mahkemesinin Yargılama Usulleri”, başlığını

taşımakta, iki alt bölümden ibaret bulunmaktadır. Birinci alt bölümde;17 ila 35 maddeler

arasında “ genel usul- yargılama hükümleri “ hükme bağlanmış durumdadır. İkinci alt

bölümündeki 35a ile 35cd maddelerinde;” yargılama dışında dosyaların incelenmesi” ile ilgili

hükümler yer almış bulunmaktadır.

Üçüncü kısım “ Münferid Yargılama Biçimleri” başlığı altında, 36 ila 97. maddeler

arasındaki toplam (68) madde ihtiva eden üç alt bölümden oluşmaktadır. Birinci, ikinci ve

üçüncü alt bölümde sırasıyla, “temel hakların sona ermesi”, “parti yasakları” ve “seçimlerin

denetimi”, “Cumhurbaşkanın yargılanması”, “hakimlerin yargılanması”, “Federal organlar

arasındaki ihtilafların Federal devlet ile eyaletler arasındaki ihtilafları”, “eyaletler arasındaki

Anayasa İhtilafları”, “Soyut Norm Kontrolleri”, “Kanunların ve kararların Anayasaya

uygunluğunun denetimi”, “Devletler hukukunun yeniden incelenmesi-denetlenmesi”, “Bir

Eyalet Anayasa Mahkemesinin Önkararı İncelenmesi”, “Federal Hukukun Öncelikli

Uygulanması-Geçerliliği”, “Anayasa davası” (bireysel başvuru hakkı) ve “Federal hukukun

incelenmesinin Gerekliliği” başlıklı (16) alt bölümdeki düzenlemeler yer almaktadır.

Sayfa 4 / 12

Kanunun dördüncü kısmı “, ”son hükümler” başlıklığını taşımakta, Federal Mahkeme

hakimlerinin emekliliği ile ilgili olarak, Kanunun 98 ile 105. maddeleri arasındaki

düzenlemelerde yer almış bulunmaktadır.

Tasarıyla yürürlükten kaldırılması önerilen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş

ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun hükümlerinde olduğu gibi, aşağıda açıklanacağı

üzere Tasarının hükümleri ile Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kanunun, Federal Devlet

ile Eyalet Devletleri ile ilgili hükümleri dışındaki hükümleri arasında, benzerlikler ve

paralellikler bulunmaktadır.

4. Anayasa Mahkemesi Kanun Tasarısının Belli Başlı

Hukuken Yenilik Taşıyan Hükümlerinin, Hukuki

Açıdan Değerlendirilmesi

Kanun Tasarısının genel gerekçesinde de belirtildiği üzere; kanun tasarısıyla, 12 Eylül

2010 tarihinde yapılan halk oylaması sonucu, 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı kanunla

yürürlüğe giren, Anayasanın 146, 147, 148 ve 149. maddelerinde yapılan değişiklikler

uyarınca, Anayasa Mahkemesinin yapısı ve görevleri yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.

4.1. Tasarının “Tanımlar” başlıklı 1. maddesinde; diğer kavramlar yanında, Genel

Kurul, Bölüm ve Komisyon kavramlarının tanımlarına yer verilmiştir.

“Genel kurul” , onyedi üyeden oluşan bir kurul olarak tanımlanmıştır.

“Bölüm” Bir başkanvekilinin başkanlığında yedi üyeden oluşan ve ilgili başkan vekili

başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanıp bireysel başvurular hakkında karar verme

yetkisine sahip olan kurul olarak tanımlanmıştır.

Tasarının 6. maddesinde;” … üyelerin seçilme yeterliği” ile ilgili, 2.fıkranın (b)

bendinde; “Mahkemede asgari beş yıl süreyle ve halen raportör olarak görev yapıyor olmak”

şartı yer almış bulunmaktadır. Bu hüküm, Tasarının 24. maddesindeki Raportörlerin Atanması

ile ilgili hüküm ile birlikte değerlendirildiğinde; madde 24/2-a ya göre, en az beş yıllık hakim,

savcı ve Sayıştay denetçileri ile, 24/2-c bendi gereğince, en az beş yıl başarıyla çalışmış

raportör yardımcısı olmak” şartını taşıyanların 6.maddeye göre, üye olma şansları, diğer

adaylık gruplarına göre, daha fazladır. Bu ise hukuken yerinde değildir. Federal Kanunda,

üyelere yardımcı olan bilimsel araştırmacıların, Tasarıdaki Raportörlerin, Mahkeme üyeliğine

seçilme yeterlilikleri veya şansları asla mevcut değildir.

Sayfa 5 / 12

Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kanunun 94.maddesine göre, Federal Mahkeme

üyesi olacak ( 16 ) yüksek yargıç’ın yani seçilecek sekiz üyenin en az üç yıl görev yapmış,

Federal Yüksek Yargıç sıfatına sahip olması şarttır. Tarafsız ve genellikle hiç hatalı karar

vermemiş ünlü yüksek Yargıçlar ve Hukuk Profesörleri ki bunlar genellikle, aynı zamanda

Yüksek Yargıç sıfatına sahiptirler, Anayasa Mahkeme üyesi olarak seçilmektedir. Federal

Anayasa Mahkemesinin İçtüzüğünün 34. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkeme üyelerinin

mahiyetinde bizzat kendilerinin seçtikleri “ bilimsel araştırmacı-hukukçular”, yardımcı sıfatı

ile çalışmaktadırlar.

Tasarının 20. maddesinde ise “Anayasa Mahkemesi Teşkilatı; Başkanlık, Genel Kurul

ve Bölümler, Komisyonlar, Genel Sekreterlik ve İdari Birimlerden oluşur” hükmüne yer

verilmiştir.

Tasarının 22. maddesinde de düzenlenmiş “bölüm” tabiri kanun yapma tekniği ve sanatı

yönünden, hukuken yerinde değildir. Türk hukuku ve yargı sisteminde alışılmış, deyim

“bölüm değil “Daire” sözcüğüdür. Bölüm ifadesi yerine “Daire” sözcüğünün tasarı metninde

yer alması yerinde olacaktır.”Ancak “ bölüm” deyimine, Anayasa değişikliği ile Anayasanın

149. maddesinde yer verildiği için, hukuken şu aşamada yapılabilecek bir hukuki yol mevcut

değildir.

Tasarıda öngörülen iki bölümün adının “1. Bireysel Başvuru Bölümü”, ve 2. Bireysel

Başvuru Bölümü” şeklinde değiştirilmesi yerinde olur.

Tanımlar maddesinde yer alan “komisyon”, “bireysel başvuruların kabul edilebilirlik

incelemesini yapmak üzere oluşturulan kurullar” olarak tanımlanmıştır.

Tasarının 22. maddesinde Bölüm ve komisyonların oluşumu ve aralarındaki iş

bölümünün iç tüzükte düzenleneceği, öngörülmüştür.

Tasarı metninde, “Genel Kurul” ise, “onyedi üyeden oluşan kurul” olarak tanımlanmış

ve 21. maddede; Genel Kurulun Görevleri; iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla

yürütülecek yargılamayı yapmak, siyasi partilerle ilgili mali denetim yapmak, dava ve

başvuruları karara bağlamak olarak sayılmıştır.

4.2. Federal Anayasa Mahkemesi Kanununun Genel Kurul ve Senato ile ilgili hükümleri

ise, şöylece öngörülmüştür.

Sayfa 6 / 12

Kanunun 2. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iki senatodan oluştuğu, her senato için

sekiz hakimin seçileceği, bu hakimlerden, her daire için üç üyenin, en az üç yıl görev yapmış

Federal Yüksek Mahkeme hakimleri arasından seçileceği, hakimlerin en az 40 yaşında

olmaları, federal Milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olmaları gerektiği, hakim sıfatına

haiz veya hukuk diplomasına sahip olmaları gerektiği, Alman üniversitelerindeki öğretim

üyeliği görevinin, hakimlikle bağdaşabileceği, Federal Mahkeme Hakimliği görevinin öğretim

üyeliğinden daha öncelikli olduğu, hükme bağlanmıştır.

Kanunun 3. maddesinde, Hakimlik görevi için nitelikler başlığı altında, “Anayasa

Mahkemesi Hakimliğine seçilecek ve aday olacak olan kişilerin, 40 yaşını tamamlamış,

hakimlik ehliyetine sahip, üniversitede Hukuk Bilimleri öğretim üyesi olmasının şart olduğu,

hükme bağlanmıştır. Bu maddede, üyenin Hakimlik mesleğinden gelmiş olması gerektiği

açıkça öngörülmüştür.

Kanunun 4. maddesinde; Hakimlerin görev süresinin oniki (12) yıl devam edeceği veya

68 yaşın tamamlanmış olması ile sona ereceği, yeniden seçilmenin mümkün olmadığı, yenisi

seçilinceye kadar, eski üyenin görevinin devam edeceği hükme bağlanmıştır.

Kanunun 5. maddesinde; Her iki senatoda görev yapacak toplam (16) hakimin yarısının

her bir senato için dördünün ( 4 ) üyenin, Federal Meclis ve Federal Eyalet Temsilciler

Meclisi tarafından, diğer dört hakimin ise yüksek mahkemeler tarafından seçileceği,

Kanunun 6. maddesinde, Federal Milletvekili Meclisinde, her iki senatonun dört üyesi

için, Federal Mecliste, oniki milletvekilinden oluşan, bir seçim komisyonu kurulacağı, Parti

gruplarının listelerine göre, her bir hakimin, bu komisyon tarafından, d’Hond’t sistemine

göre, en az sekiz üyenin oyu ile seçileceği, öngörülmüştür.

Federal Eyaletler Meclisinin ise, her iki senato için ayrı ayrı kontenjanına düşen ikişer

üyeyi, direkt üçte iki çoğunlukta, seçeceği öngörülmüştür.

Türk Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçim ile Alman Anayasa Mahkemesine üye

seçilmek arasındaki en önemli fark; üyelik veya mahkeme hakimliği için; Alman Anayasa

mevzuatına göre, Hakimlik ehliyetine sahip, Hukuk Fakültesi Mezunu olmak ön şarttır.

Kanun tasarısının hükümlerine göre, bu şart değildir. Bu fark da önemlidir.

Diğer bir fark, Federal Anayasanın 94.maddesi uyarınca, Alman Federal Anayasa

Mahkemesinin (16) üyesinin yarısının, en az üç yıl görev yapmış Federal yüksek Hakim

sıfatına sahip olması şartıdır. Tasarıda ise, böyle bir zorunluluk mevcut değildir. Her iki

Sayfa 7 / 12

hususun yetkili TBMM’nde Tasarı üzerindeki görüşmelerde değerlendirilmesi ve üzerinde

düşünülmesi gerekmektedir ( Şu anda Federal Alman Anayasa Mahkemesinin 1. Senatosunda,

altı profesör, 2. Senatosunda da altı profesör, federal yüksek Hakim olarak görev ifa

etmektedir)

4.3. Tasarının 21. maddesinde; Genel Kurulun Mahkemenin onyedi üyesinden oluştuğu

ve en az oniki üye ile toplanacağı, öngörülmüş ve Mahkemenin görevleri sayılmıştır.

Tasarının 22. maddesinde; Mahkemede bireysel başvuruları karara bağlamak üzere bir

Başkanvekilinin başkanlığında yedişer üyesi olan iki bölümün kurulacağı, bölümlerin

Başkanvekilinin başkanlığında en az dört üyenin katılımı ile toplanacağı, bölüm ve

bölümlerde teşkil olunacak komisyonların yapısı ile ilgili düzenlemelerin, içtüzüğe bırakılmış

olduğu, öngörülmüştür.

4.4. Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kanunun 13. maddesinde, iki senatodan söz

edilmeden, genel nitelikte, Anayasa mahkemesinin görev ve yetkileri (19) bentte yer alan

hükümlerde sayılmış, 14. maddesinde ise; 1. nolu senato ile 2. nolu senatonun, 13. maddede

belirtilen (19) görev ve yetkiden, hangileri görmekle yetkili olduğu, öngörülmüştür. Bu iki

Senato birbirinden bağımsızdır. Her ikisi de tabir yerinde ise, Federal Anayasa Mahkemesidir.

Hatta Senatolar için ,” İkiz Mahkeme” deyimi yaygın olarak kullanılmaktadır (Maunz-Dürig;

Kommentar zum Grundgesetz, Bnad:V, Art .94,N.9 )

14. maddenin 1. fıkrasına göre, 1. nolu senatonun, bireysel başvuru hakkına ilişkin

davaları dışında, 13. maddenin 6 ve 11. bentlerine göre, normların anayasaya uygunluğunu ve

Anayasanın 33, 101 ve 103. maddelerinden doğan haklarla ilgili davalar ve seçimlerle ilgili

itiraz davalarına bakmakla görevli olduğu, hükme bağlanmıştır.

2.Senatonun ise;14. maddenin 2. fıkrasında ise; 13. maddenin 1 ila 5, 6a’ dan 9 a kadar,

11, 12 ve 14. bentlerinde yer alan hususlarla görevli olduğu öngörülmüştür. Bunlar ise

sırasıyla;

Temel hakların kaybı, Anayasa hükümlerine aykırılıklar, Federal meclisin seçimlerle

veya milletvekilliğin kaybı veya kazanılması ile ilgili kararlarının incelenmesi, Federal

Meclisin veya Eyaletler Meclisinin, Cumhurbaşkanlarına karşı açacağı davalar ile bireysel

başvuru davalarını görmek ve 1.Senatonun görevine girmeyen norm denetimlerini yapmak ve

itiraz davalarını bakmakla görevli olduğunu düzenleyen hükümlerdir.

Sayfa 8 / 12

Türk Anayasa Mahkemesiyle ilgili Tasarıda ise, Başkan vekili ile yedi üyeden oluşan

iki bölümün (Dairenin), her ikisinin bireysel başvurularla yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

İki Bölümün (Dairenin), aynı konuda bireysel başvurularla ilgili başvurularda, görevli

ve yetkili olması, hukuki açıdan mahzurlu görünmektedir; Şöyle ki;

- İki Bölümün kararları arasında farklı içtihatları oluşması durumunda, konunun

mahkeme Genel Kurulunda görüşülmesi gerekmektedir. Bu ise Genel Kurulun iş

yükünü arttırıcı bir etken olarak karşımıza çıkar.

- Bölümlerin ( Dairelerin) oluşturacağı komisyonların kararları farklı olursa, içtihat

farklılıklarının doğması kaçınılmazdır.

Bu nedenlerle, tasarıdaki bireysel başvuru hakkı ile ilgili başvurulara bakmak, görevli

iki bölümün görev ve yetkileri, bizdeki Yargıtay ve Danıştay Dairelerinde ve Alman

Kanununda düzenlendiği gibi, ayrı ayrı sayılmalıdır. Bireysel başvuruları bakmakla görevli

Bölüm, mutlaka açıkca Kanunda öngörülmelidir.

5. Anayasa Mahkemesi Kanun Tasarısının Bireysel

Başvuru Davaları Hakkındaki Hükümleri

Tasarının dördüncü bölümünde 45 ila 51. maddelerinde Bireysel başvuru hakkı

(Anayasa davası) düzenlenmiştir.

Anayasa hukuku literatüründe yeni bir başvuru yolu olan bireysel başvuru davası

hakkında tasarının hükümlerinin değerlendirilmesini geçmeden önce, tasarıda gözönünde

tutulduğu anlaşılan bu konu ile ilgili Federal Alman Anayasa Mahkemesi kanununun 90 ila

95. maddeleri arasındaki on (10) maddede düzenlenmiş bulunan, anayasa şikayeti (davası) ile

ilgili hükümleri değerlendirmek gerekmektedir.

5.1. Bireysel Başvuru ile ilgili Federal Anayasa Mahkemesi kanununun hükümleri,

Kanunun 90. maddesinde, aktif dava (başvuru) ehliyeti düzenlenmiş ve herkesin, , temel

haklarının, Anayasanın 20. maddesinin 4. fıkrasında(direnme hakkı), 33 (vatandaşlık hakları),

38 (Milletvekili seçimleri ile ilgili hakları), 101 (Özel Mahkemelerin kurulmasının geçerli

olmadığı hükmü ), 103 ( adil yargılanma hakkı) ve 104 (Özgürlüklerin kısıtlanmasındaki

hukuki garantiler ile tutukluk halindeki haklar) maddelerinde kendisine tanınmış olan

Sayfa 9 / 12

haklarının kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla, Federal Anayasa Mahkemesinde,

Anayasa şikayetinde bulunabileceği hükme bağlanmıştır..

2. fıkrada; “ihlale karşı, hukuki başvuru yolu caiz ise, anayasa şikayeti başvurusu, ancak

yargısal başvuru yolunun tüketilmiş olması durumunda yapılabilir. Federal Mahkeme,

yargısal başvuru yolu tüketilmiş olmadan yapılan başvuru hakkında, başvuru genel menfaatler

açısından önemli ise veya başvuru sahibine önce, hukuki yola başvurması talep edildiğinde,

onun için ağır ve telafisi güç zararların doğması muhtemel ise, derhal karar verebilir” hükmü

yer almış bulunmaktadır.

(Kanunun 91 ve 91a maddeleri Türk Hukuk sistemiyle ilgisi bulunmamaktadır.)

Kanunun 92. maddesinde “başvurunun, gerekçelendirilmesi” başlığı altında; “Başvuru

şikayetinde; şikayetçinin ihlal edildiğini hissettiği veya iddia ettiği hakkının, hangi kamu

organ ve makamının, hangi eylem veya ihmali ile ihlal edildiğini, belirtmesi gerektiği, hükme

bağlanmıştır.

Kanunun 93. maddesinde, anayasa şikayeti, başvurunun ihlal edici eylem veya ihmal ile

ilgili karar veya ihmalin tebliğ edildiği veya öğrenildiği tarihten itibaren bir aylık süre

içersinde başvurması gerektiği, kusuru olmadan bu sürenin geçmesi engellenmiş ise, engelin

kalktlığı tarihten itibaren, iki hafta içersinde başvuru sahibi hakkını kullanması gerektiği,

hükme bağlanmıştır.

Kanunun 93a maddesinde “kabul kararı” başlığı altında; “Anayasa şikayetinin karar için

aşağıdaki hallerde kabulü gerekir;

a) Başvuru anayasa hukuku açısından temel ilke düzeyinde önem taşıyorsa,

b) 90. maddenin 1. fıkrasındaki hakların korunması gerekli gösteriyor ve başvuru

sahibine kararı için kabulün reddi, özellikle ağır ve telafisi güç zararlar verecekse,

kabul kararı verilmesi gerekir.

Kanunun 15a maddesine göre; her senatoda, her çalışma döneminde, üç üyeden oluşan

alt kurullar kurulur. Bu kurullardaki üye değişiklikleri, üç yıldan daha uzun bir süre olamaz.

Kanunun 93b, “alt kurulun yetkileri”, başlığı altında (Kanun tasarısında “komisyon”

tabiri kullanılmaktadır.) Bu alt kurulların yetkileri düzenlenmiştir. Bu hükme göre;

Sayfa 10 / 12

“Alt kurul, Anayasa şikayeti başvurusunun kabulünü reddedebilir veya daha önce

Anayasa Mahkemesince verilmiş bir karar varsa, 93c maddesi uyarınca, başvuru hakkında

kabul kararı verir” Diğer durumlarda senato; kabul hakkında, karar verir.

Kanunun 95. maddesinde; Anayasa şikayeti kabul edilmiş ise, daha sonra verilecek

kararda; anayasanın hangi hükümlerinin, hangi eylem veya ihmal ile ihlal edildiği tespit

edilmiş olmalıdır. Federal Mahkeme aynı kararda; kusurlu bulunan tedbirlerin tekrarının

anayasa aykırı olacağını da hükme bağlayabilir.

Anayasa şikayeti başvurusu, bir karar hakkında kabul edilmiş ise, Anayasa Mahkemesi

bu kararı kaldırır ve 90. maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesi uyarınca, dosyayı yetkili

mahkemesine iade eder.

Anayasa şikayeti bir kanuna karşı kabul edilmiş ve karar verilmiş ise, Mahkeme bu

kanunun hükümsüz olduğunu açıklar. Anayasa şikayeti, 2. fıkraya göre kabul edilmiş ve karar

verilmiş, kaldırılan karar anayasaya aykırı bir kanuna dayanıyorsa, yine aynı esas geçerlidir.

Madde 79. hükmünde de aynı bu esas uygulanır. (Ceza davası kararları hakkında)

5.2. Kanun Tasarısının Bireysel Başvurular Hakkındaki Hükümleri

Kanun tasarısının 45. maddesinde “Bireysel Başvuru Hakkı” kenar başlığı altında;

“Herkes, anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesi ve taraf olduğu protokoller kapsamındaki (hakların) herhangi

birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa mahkemesine

başvurabilir.

İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda

öngörülmüş idari ya da yargı başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru

yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir”.

Son fıkrada ise bireysel başvuru konusu olamayacak hususlar, hükme bağlanmıştır.

Tasarının bu hükmünde, Alman kanunundan farklı olarak, bireysel başvuru (Anayasa

şikayeti) konusu olabilecek haklar genişletilmiş, Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesindeki temel hak ve özgürlükler ve insan haklarının ihlali halinde, bireysel başvuru

hakkının kullanılabileceği hükme bağlanmıştır.

- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ilişkin protokollerde, insan haklarının

ihlalinin müeyyideleri ve yargılama usulleri, öngörülmüştür. Bu nedenle İnsan Hakları

Sayfa 11 / 12

sözleşmesindeki hakların Kanun Tasarısı metnine alınması, hukuken yerinde görülmemiştir.

Ayrıca bu hususlar, hukuken doğru ve yerinde olarak, zaten Federal Mahkemesi Hakkında

Kanunda düzenlenmemiş ve yer almamıştır.

- Başvurudan önce tüm kanun yollarının tüketilmiş olması şartının aranması, isabetli

olmamıştır. Gerektiğinde, Federal Anayasa Mahkemesi Kanunundaki düzenlemede olduğu

gibi, mahkeme, kanun yolları tüketilmiş olması şartı aranmadan karar verebilmelidir.

- Bireysel Başvuru hakkının konusu olabilecek, eylem, işlem ve ihmallerin kapsamı çok

geniştir. Tasarıda, Alman kanununda olduğu gibi, direkt anayasa ihlaline yol açacak nitelikte

olan eylem ve ihmaller ile ilgili, hangi anayasa maddelerinin, ihlal halinde başvuru konusu

olabileceği, öngörülmeliydi. Kapsam geniş olduğu için, bu metin kapsamında verilecek

kararlar, Yargıtay, Danıştay ve diğer yüksek mahkemeler incelenmiş ve kesinleşmiş kararların

Anayasa Mahkemesinin 1. ve 2. Bölümlerinde tekrar temyizen incelenmesi şeklinde

anlaşılmaya yol açabilecek niteliktedir.

Bu ise, adli ve idari yargıda, nihai “ son inceleme mercii” olan, Yargıtay ve Danıştay

görevleriyle ilgili Anayasanın 154, 155, 156 ve 157. maddelerine aykırılık oluşturur.

5.3. Tasarının 46. maddesindeki yabancıların bireysel başvuru hakkından niçin

yararlanamayacağı ve mahkemeye başvuramayacağı yönündeki hüküm, temel hak ve

hürriyetler ve insan haklarından faydalanmada, yabancı yerli ayrımı yapılamayacağı

yönündeki evrensel ilkeye aykırı düşeceğinden, hukuken yerinde değildir.

5.4. Başvuruların harca tabi olduğunu düzenleyen 47. maddesi, temel hak ve

özgürlüklerden yararlanmayı sağlamak ve ihlalini önlemek, devletin temel görevleri arasında

bulunduğundan, hukuken yerinde değildir. Alman kanununda bu yol, harçtan muaftır. Harç

yalnızca, hakkın kötüye kullanıldığının sabit olması durumunda, Federal Anayasa

Mahkemesi,2.600.-EURO ya kadar, bir mahkeme masrafının başvuru sahibi tarafından

karşılanmasına karar verebilir.

- Tasarının 48. maddesinde bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve

incelenmesi düzenlenmiştir. Kabul edilebilirlik incelemesinin komisyonlarca yapılacağı

öngörülmüştür ve alınan kararların kesin olduğu, hükme bağlanmıştır. Bu karara karşı veya

işlemlere karşı doğrudan ve dolaylı olarak, başvuru sahiplerinin her zaman insan hakları

mahkemesine başvurma hakları mevcuttur.

Sayfa 12 / 12

Komisyonun oluşumu ve çalışma tarzı tasarı metninde yer almamıştır. Tasarının 48.

maddelerine göre, kesin kararlar verecek komisyonların oluşumu ve üyelerinin nitelikleri

kanun tasarısında düzenlenmesi hukuken gerekli ve şarttır.

6. Anayasa Mahkemesi Kanun Tasarısının Yüce Divan

ile İlgili Hükümleri

Hukukçu ve hukuk fakültesi mezunu olmayan hakimlerin dahi, Genel Kurul üyesi, yani

Anayasa Mahkemesi Hakimi olarak, Yüce Divan yargılamasında yer almaları, adil

yargılanma ilkesiyle bağdaşmaz ve hukuken sakıncalıdır. Adaletsiz sonuçlara yol açabilir.

Tasarının iptal davası ve itiraz davası ile ilgili hükümleri, Tasarının 78. maddesi

uyarınca yürürlükten kaldırılacağı belirtilen, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve

yargılama usulleri hakkındaki kanun hükümlerine benzer olduğu ve paralellik arz ettiği için,

ayrıca, şimdilik değerlendirmeye tabi tutulmamıştır. 28 Ocak 2011

Üyelik Başvurusu

Üye Bilgi Güncelleme

Not: Güncellemeler üye onayı alındıktan sonra yapılmaktadır.