Anayasa Mahkemesi'nin Türban Kararları

Av. Dr. Bülent H. ACAR

Anayasa Mahkemesi'nin Türban Kararlarının Maddi Anlamda

Kesin Bağlayıcılığı Ve Hukuki Sonuçları

Giriş

Türkiye Cumhuriyeti Devleti toplum / hukuk / devlet düzeni, akli / laik‐liberal /

demokratik bir düzendir. Türk toplum / hukuk / devlet düzeninde, özgürlüğü yok etme

özgürlüğü tanınmamıştır. Bu bağlamda, insan haklarından olan din ve inanç özgürlüğü, ibadet

özgürlüğü, inancı açıklama özgürlüğü, akli / laik ve demokratik Türk hukuk düzenini bozacak,

ortadan kaldıracak (AY 14/I), bu düzen yerine başka bir düzen getirecek veya bu düzenin

uygulanmasını önleyecek (TCK 309) biçimde kullanılamaz.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nde, iktidarlarca ve yöneticilerce, insan haklarının,

temel hak ve özgürlüklerin tam olarak tanınmadığı, uygulanmadığı, yaşama geçirilmediği ve

buna izin verilmediği, bugüne kadar yapılan uygulama ile ortadadır. Bireysel başvurunun

tanınmasıyla başlayan süreçte, AİHM'nin kararlarıyla da bu durum doğrulanmıştır. Bu

madalyonun bir yüzüdür. Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nde, bireysel hak ve özgürlüklerin, akli

/ laik ve demokratik Türk toplum / hukuk / devlet düzenini bozma, ortadan kaldırma, bu

düzen yerine başka bir düzen getirme ve bu düzenin uygulanmasını önleyecek biçimde

kullanılmaya kalkışıldığı da, bir uygulama gerçeğidir. Bu da madalyonun diğer yüzüdür.

Görüldüğü üzere, Türk hukuk düzeninde, insan haklarının, temel hak ve

özgürlüklerin, kullandırılması sorunludur; kullanılması sorunludur. Demokratik hukuk

düzeninde, hukuk kuralını koyan, kuralına uyacaktır. Hukuk devletinde kuralı koyanın, temel

hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde, uygulanmasında, kullanılmasında, koyduğu kurala

uymadığı görüldüğü içindir ki, hukuk devleti ilkesinin yanına, hukukun üstünlüğü ilkesi

getirilmiştir. Böylece, kuralı koyanın, düzenlemesi, uygulaması, işlemi yargının denetimine

bağlanmıştır. Türk toplum / hukuk düzeninde, belirtilen temel hukuki ilkelerin yaşama

geçirilmesiyle, insan haklarının, temel hak ve özgürlüklerin eksiksiz, tam ve gereği gibi

kullanılması sağlanabilecektir. Demokratik Türk hukuk devletinde, insan hakları, temel hak ve

özgürlükler, özgürlüğü yok etme özgürlüğüne dönüştürülemeyecek veya bu özgürlüğü

kullanılmasının aracı yapılamayacaktır. Bu açıklama, din ve inanç özgürlüğü, ibadet

özgürlüğü, inancı açıklama özgürlüğü içinde geçerlidir. Belirtilen bu temel hak ve

özgürlüklerin, özgürlüğü yok etme özgürlüğüne dönüştürülmelerine veya bu özgürlüğün

kullanılmasının aracı olmasına, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri engeldir.

Türk hukuk düzeninde, din ve inanç özgürlüğünün, ibadet özgürlüğünün, inancı

açıklama özgürlüğünün, özgürlüğü yok etme özgürlüğüne dönüştürülmesine veya bu

özgürlüğün aracı olarak kullanılmasına kalkışılmasının örneklerinden birisi, akli / laik düzende

dine dayalı, dine referanslı hukuki düzenlemenin ve/veya hukuki uygulamanın yapılmaya

kalkışılmasıdır. Bu nitelikteki Anayasaya aykırı, fiili / keyfi uygulamalardan birisi, dinsel

giyimin bir biçimi "Türbanın" (tesettürün), yükseköğretimde hukuki düzenlemede ve

hukukun uygulanmasında kaynaklık değeri verilmesi girişimidir.

Türk hukuk düzeni, pozitif hukuk düzenidir. Pozitif hukuk düzeninde hukuki

sorunlar, hukukun koyduğu kurallara ve usullere göre çözülür. Bu incelemede, türbanın

(tesettürün), bireysel temel hak ve özgürlüklerin kapsamında olup olmadığı ele

alınmayacaktır, tartışılmayacaktır. Mevcut hukuki durum karşısında, böyle bir tartışma abesle

iştigaldir. Gerçekten, türbanın (tesettürün) yükseköğretimde hukuki düzenlemede veya

2 / 12

hukukun uygulanmasında kaynaklık değeri olup olmadığı, yargı organı önüne gelmiş ve

çözüme bağlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi, farklı tarihlerde, yükseköğretimde dinsel giyimin "türban"

şeklinde uygulamasının yapılamayacağına ilişkin ‐birisi yorumlu ret kararı‐ üç karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi Türban kararları olarak adlandırılan bu kararlarıyla, "dinsel giyimin

türban biçiminde yükseköğretimde kamusallaştırılmayacağına" karar vermiştir. Türban

kararlarına göre, yükseköğretimde türbanın kamusallaştırılması yasağı devam etmektedir.

Akli / laik ‐ liberal / demokratik Türk hukuk düzeninde, dinin herhangi bir

biçimde kamusallaştırılması söz konusu değildir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi'nin Türban

kararları, demokratik düzene ve hukuka uygundur. AİHM'nin kararları da. Türban kararlarının

AİHS'ne uygun olduğunu ortaya koymaktadır. Yazımızın konusu, Türban kararlarının hukuki

değerlendirilmesi değildir. Yazının konusu, YÖK Başkanlığı’nın yükseköğretimde türbanın

kullanılmasını engelleyen bir yasağın bulunmadığı gerekçesiyle yaptığı işlem ve eylemlerinin,

Türban kararlarının maddi anlamda kesin bağlayıcılığına (AY 153/son) aykırılığı ile hukukun

üstünlüğü ilkesi bağlamında bu aykırılığa uygulanacak yaptırımlardır. Bu nedenle,

yükseköğretimde türban (tesettür) konusuna ilişkin mevcut hukuki durum, YÖK

Başkanlığı'nın Anayasa 153/son maddesi emredici hükmüne aykırı davranışının hukuki

sonuçları ele alınacaktır.

I. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN DİNSEL GİYİMİN “TÜRBAN” BİÇİMİNDE

KAMUSALLAŞTIRILAMAYACAĞINA İLİŞKİN KARARLARI

1. 07.03.1989 tarih 1989/1–12 sayılı Karar

Karara konu 3511 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasaya eklenen

hükmüyle(1), "Dinsel inanç sebebiyle" başörtüsü ve türban yükseköğrenimde serbest

bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi ise, özü itibariyle kanun hükmünü, dinsel inanca dayalı

hukuk kuralı konulamayacağı, bu düzenlemenin Anayasa'nın Başlangıç, 2, 10, 24, 174.

maddelerine aykırılığı gerekçesiyle iptal etmiştir. Kararda, bu kanun maddesinin ilk

cümlesinde genel giyimin "medeni giyim" olduğu, ikinci cümlesinde istisna olarak dinsel

giyime yer verildiği belirtilmiş(2) ve örtünmedeki karşıtlık vurgulanmıştır.

Kararda, kanun hükmünde "Dini inanç sebebiyle" denilerek düzenlemenin dinsel

amaçla yapıldığı ve inceleme konusu sorunu bunun oluşturduğu belirtilmiştir. Bu kabule

göre, kanun hükmüyle, laik düzende hukuk kuralının dine dayandırıldığı açıklanmıştır(3).

Kararda, dava konusu kanun hükmüyle, üniversitede dinsel giyim ve dinsel bir işaretle

1 “3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen, dava konusu maddesi şudur : "Ek Madde 16

Yükseköğretim kurumlarında, dersane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve

görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması

serbesttir" AYM 07.03.1989, 1989/112, RG 05.07.1989 20216, s. 19.

2 AYM 07.03.1989, 1989/112, RG 05.07.1989 20216, s. 2122.

3 "İncelenen kural kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretim kurumlarındaki bayanların giyimlerini

düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğu nasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle

geçerlik tanımakla, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak suretiyle laiklik

ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Dinsel kurallardan arındırılmış, akla ve bilime dayanan, dinsel inancı kişilerin

vicdanlarına bırakan laik devlette, hukuk düzeninin dinsel gereklerle sağlanıp sürdürülmesi benimsenemez. Laik

devlet ancak, yurttaşların din ve vicdan özgürlüğünü sağlayıcı önlemleri alır, bu konulardaki hak ve özgürlükleri

güvenceye bağlar" (AYM 07.03.1989, 1989/112, RG 05.07.198920216,5.28).

Karara göre, "laikliğin, Türk Devrimi'nin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın temeli olduğu bir gerçektir. "Dinsel

inanç gereği" sözcükleri kullanılmasa da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik, bu amaç ve anlamdaki dinsel

kaynaklı düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz" (AYM 07.03.1989, 1989/112, RG

05.07.1989 20216, s. 29).

3 / 12

farklılaşmaya izin verilmesinin, kamu düzenini bozabileceği, ayrışmaya, çatışmaya neden

olabileceğine değinilmiştir.

Kararda, dinsel inanca dayalı kanun hükmünün, Atatürk milliyetçiğine,

demokrasiye(4), kanun önünde eşitliğe(5), devletin toplum düzeninin laik düzen olmasına,

laik düzende hukukun dinsel kurallara bağlanamayacağına, dolayısıyla, dinsel inanca dayalı

olduğu belirtilen kanun hükmünün laiklik ilkesine(6) ve vicdan özgürlüğüne(7), dolayısıyla AY

2, 10, 24, 174'e(8) aykırı olduğuna karar verilmiştir.

2. 09.04.1991 tarih 1990/36–1991/8 sayılı Karar

Anayasa Mahkemesi, anılan kararıyla, 3670 sayılı Yasanın 12. maddesiyle 2547

sayılı Yasaya eklenen Ek Madde 17 ile Geçici Madde 1 hükümlerine(9) karşı açılan iptal

davasının reddine karar vermiştir.(10) Bu karar, yorumlu ret kararıdır.(11)

4 "Dava konusu madde "Dini inanç sebebiyle.." ibaresini taşıdığından demokratiklik ilkesine ters düşmektedir.

Ulusal egemenlik kavramı, demokratik yapının temelidir. Demokratik düzen ise, dinsel gerekleri egemen kılmayı

amaçlayan şeriat düzeninin karşıtıdır. Dinsel gereklere yönetimde ağırlık veren bir düzenleme demokratik

olamaz. Demokratik devlet, ancak laik devlettir. Dinsel gerekli düzenlemeler dinsel çabaları, zorlamaları, bunlar

da dinsel ayrılıkları getirir. Sonuçta demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, hoşgörülü niteliği kalmaz" AYM

07.03.1989, 1989/112, RG 05.07.1989 20216, s. 30.

5 "Dava konusu kural ise, giyim konusunda İslâmî olduğu ileri sürülen başörtüsüne ayrıcalık tanımakla eşitlik

ilkesine biçimsel yönden ters düşmektedir. Özde başka dinlerin gerektirdiği örtülere olanak tanımak da lâikliğe

aykırılığı ortadan kaldıramaz. / Dinsel nedenle başörtüsü ve türbanla boyun ve saçların örtülmesine serbestlik

tanınması, bu tür yönlendirme, bir anlamda zorlamadır. Kişileri şu ya da bu yönde giyinip başını örtmeye

zorlamak, ayrı ve hattâ aynı dinlerden olanlar bakımından ayrılık yaratacaktır. Bu nedenle, dava konusu madde

Anayasa'nın 10. maddesine de aykırıdır" AYM 07.03.1989, 1989/112, RG 05.07.1989 20216, s. 31.

6 AYM 07.03.1989, 1989/112, RG 05.07.1989 20216, s. 29.

7 "Sosyal ve dinsel değerlere, geleneklere saygı ayrı, başörtüsü için çıkan yasayı dinsel inançlara dayandırmak

ayrıdır. .. Belli biçimde giyinmek özgürlüğü, dinsel inancı aynı, ayrı olanlar ve olmayanlar arasında fark

yaratmaktadır. .. İncelenen yasa kuralı ise, yükseköğrenim kurumlarında bayanların giyimlerine ilişkin getirdiği

yeni düzenlemeyle dinsel inanca dayalı başörtüsüne olanak tanımıştır. Böylece, İslamî esaslara uygun olup

olmadığı bir yana, dinsel inanç gereği boyun ve saçların örtülmesine olanak vermekle, devlet kamu hukuku

alanında bu hukukun gereklerine göre yapılabilecek giyimi düzenleme yetkisini, dinsel olura bağlamış

olmaktadır. Yükseköğrenim kurumlarında dinsel giyim esaslarını içeren düzenleme, dinsel kurallardan

arındırılmış devlet düzenine, giyim nedeniyle dinsel bir elatmada bulunmadır. Bu biçimde de olsa dinin siyasal

alana çekilmesi ve siyasal araç durumuna getirilmesi sakıncası yaratılmıştır. Dine dayalı kurallar hukuk kuralı

yerine geçirilmekle temelde siyasal ve hukuksal bir kurum olan devletin din özgürlüğü yönünden yansızlığı

bozulmaktadır. İncelenen Yasa maddesi, Anayasa'nın 24. maddesine bu nedenlerle aykırıdır" AYM 07.03.1989,

1989/112, RG 05.07.1989 20216, s. 3233.

8 AYM 07.03.1989, 1989/112, RG 05.07.1989 20216, s. 3536.

9 "3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen, dava konusu maddeler aynen şöyledir: 1. "EK

MADDE 17: Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet

serbesttir". / 2. "GEÇİCİ MADDE 1: Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve

kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar"

AYM 09.04.1991, 1990/381991/8, RG 31.07.1991 20946, s. 11.

10 "SONUÇ": .. 1. 12. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen ve içeriği bakımından dini inanç

ve gereklere dayalı bulunmayan, Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 günlü, E. 1989/1, K. 1989/12 sayılı kararına

aykırı olmayan ve Yükseköğretim Kurumlarında, çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen dinsel nitelikli kılık ve

kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmeyen, ancak yürürlükteki yasalara aykırı olmamak kaydıyla kılık ve

kıyafette serbestlik tanıyan "Ek Madde 17"nin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Haşim

KILIÇ'ın Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmadığına ilişkin değişik gerekçesi ve Mustafa ŞAHİN, Selçuk TÜZÜN,

Ahmet N. SEZER ve Güven DİNÇER'in "Dava konusu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 günlü, E.

1989/1, K. 1989/12 sayılı kararını etkisiz kılması, bu nedenle Anayasa'nın özellikle 153. maddesine aykırı

bulunması karşısında iptal kararı verilmesi" gerektiği yolundaki karşıoyları ile oyçokluğuyla; .. karar verildi" AYM

09.04.1991, 1990/381991/8, RG 31.07.1991 20946, s. 2324.

11 "Yorumlayıcı ret kararları, AYM'nin, denetlediği kuralın anlam ve kapsamını belirleyerek bu içerikle Anayasaya

4 / 12

Anayasa Mahkemesi, kararında, öncelikle, 07.03.1989, 1989/1–12 iptal kararına

konu 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 16 ile, bu

davaya konu yasa hükmünün özdeş olup olmadığını veya bu iptal kararını etkisiz kılıp

kılmadığını saptamıştır.(12) Kararda, yükseköğretimdeki öğrencilerin giyiminin, salt AY

174'deki Devrim Yasaları'na değil, Anayasa'nın temel ilke ve kurallarına da aykırı olmaması

gerektiğini belirtmiştir.(13)

Anayasa Mahkemesine göre, "Bu konudaki düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi

kararlarına aykırı olarak gerçekleştirilemez ve özellikle 2547 sayılı Yükseköğretim Yasasıyla bu

Yasa'ya dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde Anayasa Mahkemesi kararına uygunluk

gözetileceği gibi yürürlüğe konulacak yeni kurallar da bu metinlere aykırı olamaz. Çünkü,

maddeyle getirilen serbesti "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak" koşuluna bağlıdır".(14)

Böyle olunca, karara göre, "Dava konusu maddeyle getirilen serbestinin, "Dini

inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasını" içermediği kabul

edilmelidir. / Bu durumda, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Ek 16. Madde ile dava

konusu Ek 17. Madde aynı ya da özdeş nitelikte kurallar değildir. Anayasa Mahkemesi'nin

iptal kararının etkisiz kılındığı savı da bu nedenlerle yerinde bulunmamaktadır".(15)

3. 22.10.2008 tarih 2008/16–116 Sayılı Karar

Anayasa Mahkemesi, belirtilen kararıyla, 5735 sayılı Anayasa değişikliğine ilişkin

Yasanın 1 ve 2. maddesiyle Anayasa’nın 10/IV maddesine yapılan ek ibare ile 42/VI

maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddenin(16) iptaline karar vermiştir. Anayasa

Mahkemesine göre, "5735 sayılı Kanun'un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri,

Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar incelendiğinde;

temel hedefin, bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar

yönünden dinî amaçlı örtünme serbestisi tanınması olduğu anlaşılmaktadır".(17) Karara göre,

5735/1 maddeyle, kişilere yükseköğrenim haklarından yararlanmada herhangi bir sınırlama

uygun bulduğu kararlardır" "Mahkeme, 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasayla getirilen "yürürlükteki kanunlara

aykırı olmamak kaydı ile, yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" kuralına karşı açılan iptal

davasında ise, "yürürlükteki kanunlara aykırı olmama" deyimini, AYM'nin aynı konuda daha önce vermiş olduğu

kararla birlikte ele alarak kapsamını belirlemiş ve Anayasanın 153. maddesi karşısında "yorumlu ret kararı"

vermiştir" ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz: Anayasa Yargısı Ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996, s.310311.

12 AYM 09.04.1991, 1990/381991/8, RG 31.07.1991 20946, s. 1718.

13 Bu konuda kararda, "3670 sayılı Yasa'da, Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbestisi, "Yürürlükteki

kanunlara aykırı olmamak kaydı ile" sınırlanırken bu zorunluluğun kastedildiğinde şüphe yoktur. Bu nedenle

Kanun Koyucunun amacının Yükseköğretim Kurumlarında dinsel nitelikteki kılık kıyafeti serbest bırakmak

olduğunu savunmak, 1670 sayılı Yasa'nın sözü ve amacıyla gelişir" AYM 09.04.1991, 1990/381991/8, RG

31.07.1991 20946, s. 18.

14 "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasının, öncelikle Anayasa'ya aykırı olduğu,

Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla maddedeki "Yürürlükteki

Kanunlara aykırı olmamak" koşulu Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların

örtü ve türbanla kapatılması" durumunu, kılık kıyafet serbestisi kapsamı dışında tutmaktadır. Madde öngördüğü

serbestiyi kendi içinde sınırlandırmıştır" AYM 09.04.1991, 1990/381991/8, RG 31.07.1991 20946, S. 20.

15 AYM 09.04.1991, 1990/381991/8, RG 31.07.1991 20946, s. 22.

16 "A İptali İstenen Yasa Kuralları / 9.2.2008 günlü ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı

Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un iptali istenen 1. ve 2. maddeleri şöyledir: "MADDE 1

7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına

"bütün işlemlerinde" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında"

ibaresi eklenmiştir. / MADDE 2 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 42 nci maddesine altıncı fıkradan sonra

gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. / "Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse

yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir" AYM

22.10.2008, 2008/16116, RG 22.10.2008 27032.

17 17AYM 22.10.2008, 2008/16116, RG 22.10.2008 – 27032.

5 / 12

getirilemeyecek, 5735/2 maddeyle de yükseköğretimde dini amaçla örtünme nedeniyle

öğrenim hakkı engellenemeyecek, bir yaptırım uygulanamayacaktır.

Kararda, dinsel simgenin, üniversitede, "farklı yaşam tercihlerine, siyasal

görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı

bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel simgenin başkalarının

üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları ile kamu düzeninin bozulması karşısında,

üniversite yönetimlerinin ve kamu kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin

eşit şekilde eğitim hakkından yararlanmasını"(18) engelleyebileceği belirtilmiştir.

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi'ne göre, "Anayasa'nın 10. ve 42.

maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik

yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması

nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. / Anayasa'nın 2.

maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve

işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa'nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve

değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci

fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez. / Açıklanan

nedenlerle dava konusu Yasa'nın 1. ve 2. maddeleri Anayasa'nın 2., 4. ve 148. maddelerine

aykırıdır, iptali gerekir".(19)

II. ANAYASA MAHKEMESİ'NİN KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI

Bilindiği üzere, mahkeme kararının bağlayıcılığı, kararın maddi anlamda

kesinliği(20) ile ilgilidir. Kararın maddi anlamda kesinliği, kararı veren mahkeme başta olmak

üzere, her üç erke ait kişi, organ, kurum ve kuruluşun kararla bağlı olmasıdır. Buna kesin

hüküm (yargı) otoritesi de denilmektedir.

Anayasa, bağımsız mahkemelerce verilen kararların bağlayıcılığı ile Anayasa

Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını, kapsamları yönünden farklı düzenlemiştir. Anayasa

138/son maddesine göre, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına

uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve

bunların yerine getirilmesini geciktiremez". Görüldüğü üzere, Anayasa, 138/son maddesiyle,

yargı organı olarak mahkemelerin, diğer iki erki kullanan organ ve idareyi bağlamasını

düzenlemiştir. Mahkeme kararının diğer yargı organlarını bağlayıcılığı, ilgili yargı kollarına ait

yargılama / usul yasalarıyla düzenlenmiştir. Buna karşın, Anayasa 153/son maddesiyle,

Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığının kapsamı, Anayasa 138/son maddesine göre

geniş tutulmuştur.

Anayasa 153/son maddesine göre, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi

Gazetede yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organını, idare makamlarını, gerçek ve

tüzel kişileri bağlar".(21) Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi'ne(22) ve öğretide egemen

18 AYM 22.10.2008, 2008/16116, RG 22.10.2008 27032.

19 AYM 22.10.2008, 2008/16116, RG 22.10.2008 27032.

20 "Maddi anlamda kesin hüküm şu şekilde tarif edilebilir: Maddi anlamda kesinlik, kaza i (yargısal) kararlara

tanınan kanuni hakikat (gerçeklik) vasfıdır. Bu tarif üç unsuru içermektedir: 1) Maddi anlamda kesinlik, ancak

kazai kararlara tanınan bir vasıftır. 2) Bu vasıf kanun tarafından tanınmaktadır. 3) Bu vasıf, kazai kararın

hakikat olarak kabul edilmesini zorunlu kılar" KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, Cilt IV,

Ankara 1984, s. 3530. AYM 22.10.2008, 2008/16116, RG 22.10.2008 27032.

21 ARMAĞAN'a göre, "Demek ki, mahkemeler ve idari makamlar isdar edilen normlara olduğu gibi, Anayasa

Mahkemesinin kararlarına da tabi olacaklardır. Bu durum prensip olarak, Anayasa Mahkemesinin kendi kararını

değiştirmediği yahut kaldırmadığı müddetçe devam eder" ARMAĞAN, Servet: Anayasa Mahkememizde Kazai

Murakabe Sistemi, İstanbul 1967, s. 149150.

22 "Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bağlılık, özellikle yasama organı yönünden, Anayasa Mahkemesinin

6 / 12

görüşe(23) göre, Anayasa Mahkemesi kararları tümüyle, yani hüküm fıkrası dışında

gerekçesiyle de bağlayıcıdır.

Anayasa Mahkemesi, Türbanla ilgili kararında, "Anayasa'nın 153. maddesinin son

fıkrası, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını öngörürken, kuşkusuz Mahkemenin

Anayasaya aykırılık konusunda vardığı yargıya uyulması zorunluluğunu vurgulamaktadır"

diyerek, Anayasa 153/son'daki bağlayıcılığa açıklık getirmiştir.(24)

Anayasa Mahkemesi kararının yürütme ve idareyi bağlaması, yürütme ve

idarenin, Anayasa Mahkemesi kararına göre işlem yapmasıdır, doğrudan karara aykırı veya

kararı bozarak işlem yapamamasıdır.(25) Bu kapsamda, idare, iptal edilen yasama işlemini

(kanun, KHK, TBMM İçtüzüğü veya maddelerini) uygulayamaz.(26) İdarenin, iptal kararı

karşısında, iptale konu yasama işlemini uygulaması veya ona dayalı işlem yapma yetkisi

bulunmamaktadır(27) (AY 6/son).

kararlarındaki iptal gerekçesiyle de bağlılığı içerir" AYM 24.05.1988, 1988/1111 kararı, AYMKD S.24 s.138.

AYM'nin diğer bir kararına göre de, "bağlayıcılık kararların sonucu kadar gerekçeleri yönünden geçerlidir" (AYM

12.12.1991, 1991/2750 kararı, AYMKD S.27/2 s.700). AYM'nin diğer bir kararına göre de, "yasama organı, yasa

çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçlarıyla birlikte gerekçelerini de göz önünde bulundurmak

zorundadır .. iptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa

çıkarmaması gerekir" (AYM 1993/2638 kararı).

Danıştay ve Yargıtay'a göre, "Hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı gerekçe kesin hüküm teşkil eder. Hangi

gerekçenin hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olduğu, her olayın özelliğine göre belirlenir" (KURU, IV, s. 3563).

Türban kararları, AY 14/1 maddesi emredici hükmüne aykırı olarak, yükseköğretimde dinsel giyimin biçimi

türbanın kamusallaştırılamayacağına ilişkindir. Bu nedenle, Türban kararlarının gerekçesi, hüküm fıkrasına sıkı

sıkıya bağlı gerekçedir.

Yargıtay'ın bir kararına göre, "Her dava iki kısımdan oluşur. Birinci bölümü tespit, ikincisi ise edayı kapsar.

Olayda davacının, karısına taşınmaz satın almak üzere para verdiği yolundaki iddiası, davanın tespit bölümünü

teşkil eder. İşte ilk davada, kocanın karısına para vermediği, kadının bunları kendi parasıyla aldığı mahkemece

kabule ditmiş, hüküm onanmış, karar düzeltme isteği reddolunmuş, böylece maddi vakıa, yani kocanın parası ile

karısına taşınmaz satın almadığı husus gerçekleşmiş, bu suretle davanın tespit bölümü, davalının savunması

doğrultusunda olmak üzere kesin hüküm haline gelmiştir. Her ne kadar kural olarak kararın hüküm fıkrası kesin

hüküm teşkil eder ise de, hakimi hüküm vermeye hukuken zorlayan gerekçeler dahi kesin hüküm niteliği alır. Bir

önceki kararın gerekçe bölümünde paranın koca tarafından verilmediği vakıası tespit edilmiş, bu tespit

karşısında davacının para ile ilgili isteği de (kısmi dava) reddolunmuştur. Bu hukuki durum karşısında, bir evvelki

(kısmi) davada saklı tutulan bedel hakkında artık yeniden dava açılamaz" (Y.2.HD 11.02.1982, 85821186, <YKD

1982/6 s.784786>, KURU, IV, s.3563.

Danıştay'ın bir kararına göre, "Kesin hüküm kaideten hüküm fıkrasına münhasırdır ve gerekçeye sirayet etmez.

Ancak gerekçe, hükme ulaşmak için mahkemece yapılan hukukî ve mantıki tahlil ve istidlallerden ibaret

kalmayıp, olaydaki gibi hüküm fıkrası ile ayrılması imkansız bir bağlılık içinde bulunuyor ise, istisnaen bu kısmın

da kesin hükme dahil olduğunu kabul etmek gerekir" (Dn,12.D 25.03.1970, 2408537 (KURU, IV, s. 3563).

23 ARMAĞAN, s. 149, ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz: Anayasa Yargısı, Ankara 1997, s. 273274; karşı görüşte bkz.

GÖZLER, s. 499501.

24 ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı, s. 274.

25 "İptal edilen kanun, içtüzük veya bunların belirli madde veya hükümlerine göre hareket etmek, kanunsuz bir

hareket sayılır. Red ^kararlarında ise, mukabil görüşü temsil ederek yapılan işlem ve eylemler kanunsuz

olacaktır" ARMAĞAN, s. 149.

26 GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2000, s.498.

27 "Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen norm ortadan kalkar. Dolayısıyla, bundan sonra böyle bir normun

uygulanmasına devam edilmesi, ceza hukuku bakımından bir suç, özel hukuk bakımından da bir haksız fiil

meydana getirebilir" ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1986, s. 387.

7 / 12

III. YÜKSEKÖĞRETİM KURULU'NUN ANAYASA MAHKEMESİNİN TÜRBAN

KARARLARINA UYMA GÖREVİNE AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI

1. Yükseköğretim Kurulu'nun Anayasa Mahkemesi'nin Türban Kararlarına

uyma görevi

Yükseköğretim Kurulu (YÖK), Anayasa'da "İdare" içinde "Yükseköğretim

kurumları ve üst kuruluşları" kısmında düzenlenmiştir (AY 131). Bu nedenle, Anayasa

Mahkemesi'nin Türbanla ilgili kararları, YÖK'ü de bağlar (AY 153/son). YÖK için Anayasa

Mahkemesi'nin kararlarına uymak, Anayasadan kaynaklanan bir görevdir (AY 11/II). YÖK,

yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesi kararlarına göre işlem yapmakla, bu kararlara

aykırı işlem yapmamakla görevlidir.

Anayasa Mahkemesi, yukarıda verilen kararıyla, dinsel giyimin "türban"

biçiminde kamusallaştırılamayacağına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararları

açıktır. YÖK, Anayasa Mahkemesi'nin Türban kararlarını, bu kararların gereklerine uygun

biçimde uygulayacaktır. YÖK'ün, Türban kararlarına, (a) uymama, (b) uygulamama yetkisi

yoktur. YÖK, Anayasa Mahkemesi'nin Türban kararlarına uyma dışında herhangi bir

davranışta bulunamaz. YÖK'ün Türban kararlarına eksiksiz, tam ve gereği uyma görevini

yerine getirme dışındaki her davranışı, Anayasaya aykırıdır, fiilidir / keyfidir.

2. YÖK Başkanlığının Türban kararlarına aykırı, fiili / keyfi uygulamaları

ve işlemlerinin hukuki yaptırımı

YÖK Başkanlığı, yazılı ve görsel basında yer alan haberlere göre, çeşitli

zamanlardaki işlem ve açıklamalarıyla, yükseköğretimde türbanla ilgili herhangi bir

yasaklamanın bulunmadığını, öğrencilerin Türbanla üniversiteye alınacaklarını, derslere ve

sınavlara gireceklerini, türbanla öğrencilerin üniversiteye, derslere ve sınavlara girmelerinin

engellenmeyeceğini bildirmiştir. YÖK Başkanlığı, türbanlı öğrencileri üniversiteye, derslere

veya sınavlara almayan ve bu öğrenciler hakkında tutanak düzenleyen, idari işlem yapan

görevliler hakkında yasal işlem yapılacağını açıklamıştır.

YÖK Başkanlığı, anayasal / kamu görevini, Anayasaya ve yasalara uygun olarak

yapacaktır. Anayasa 153/son maddesi emredici hükmü gereğince, YÖK Başkanlığı için,

Anayasa Mahkemesi'nin belirtilen Türban kararlarına uymak, bu kararları tam ve gereği gibi

uygulamak, bu kararlar dışında uygulama yapmamak, Anayasayla verilen kamu görevidir.

Buna karşın, YÖK Başkanlığı, yazılı ve görsel basında yer alan çeşitli açıklama ve

işlemlerinin verilen özetine göre, Anayasa Mahkemesi'nin Türban kararlarına uymamış, bu

kararları yok saymıştır. Açıkçası, YÖK Başkanlığı, anılan kararların yargı otoritesine

başkaldırmış, bilerek ve isteyerek, Anayasa 153/son maddesi emredici hükmünün YÖK'ü

bağlayıcılığına karşı gelmiştir.

YÖK Başkanlığı, Anayasa Mahkemesi'nin Türban kararlarını uygulamayarak,

Anayasa 153/son maddesi emredici hükmünü çiğnemiş, Anayasaya aykırı, fiili / keyfi

uygulama yapmıştır. YÖK Başkanlığı bu fiili / keyfi uygulamasını, yeni işlem, karar ve

uygulamalarıyla sürdürmektedir. YÖK Başkanlığı, Anayasaya aykırı, fiili / keyfi eylem ve

uygulamalarıyla, "dinsel giyimin türban biçiminde yükseköğretimde kamusallaştırılması"

şeklinde uygulama kalıbına yol açmıştır.(28)

28 Yazının konusu sorunu ilk ciddi dile getiren, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı olmuştur. Yargıtay Cumhuriyet

Başsavcılığı, türbanın yükseköğretimde serbest bırakılması konusunda yazılı bir açıklama yapmıştır. Bu yazılı

açıklamada; AİHM'nin türbanı dini bir simge olarak gördüğü, AİHM kararlarına göre türban yasağının zorunlu

olduğunu, Anayasaya ve Anayasa Mahkemesi ile AİHM'nin kararlarına uyulması gereği belirtilmiş, aksi

8 / 12

Anayasa Mahkemesi'nin Türban kararlarının gerekçelerinde belirtildiği üzere,

Türban dinsel giyimin bir biçimidir. 07.03.1989 tarihli kararda, iptale konu yasal hükmün, (a)

dinsel amaçla konulduğu, (b) laik düzende hukuk kuralının dine dayandırıldığı belirtilmiştir.

22.10.2008 tarihli kararda ise, iptal edilen yasal düzenleme, (a) yöntem bakımından dinin

siyasete alet edilmesi, (b) içerik yönünden başkalarının haklarının çiğnenmesi ve kamu

düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine aykırı bulunmuştur.

Görüldüğü üzere, Türban kararlarıyla, dinsel giyimin bir biçimi olan 'türbanın

kamusallaştırılamayacağı' karara bağlanmış ve maddi anlamda kesinlik kazanmıştır. Laik

düzende din, kamusal değer değildir. Dinin kamusal değer olması, hukukun dine göre

düzenlenmesidir. Türk hukuk düzeni, akli / laik düzendir. Akli / laik düzende, dinin hukukta

doğrudan veya dolaylı kaynaklık değeri yoktur. Bu nedenle, akli / laik düzende din kuralı,

doğrudan, dolaylı veya kanuna karşı hile gibi yollarla hukukun oluşturulmasına karıştırılamaz.

Dinsel giyim, dine dayalı giyimdir. Türban dinsel giyimin bir biçimidir. Üniversitelerde giyim,

kılık‐kıyafet hukuk kuralıyla düzenlenmiştir. Akli / laik düzende hukuki düzenlemeye konu

giyim, salt medeni giyimdir, dinsel giyim değildir. Türbanın (tesettürün) dinsel giyim, yani

dine dayalı giyim olarak yükseköğretimde kullanılması, yükseköğretimde giyimle, kılıkkıyafetle

ilgili hukuki düzenlemenin ve hukuki uygulamanın, dine dayalı düzenlenmesidir. Bu

nitelikte bir düzenleme, akli / laik düzende dinsel giyimin biçimi türbanın kamusallaştırılması,

yani yükseköğretimde dine hukukta kaynaklık değerinin tanınmasıdır. Açıkçası, belirtilen

hukuki düzenlemenin, din kuralına göre, dine referanslı yapılmasıdır. Bu nedenle, bu nitelikte

bir düzenleme, laik düzeninin kısmen bozulmasıdır. Anayasa Mahkemesi, Türban kararlarıyla,

akli / laik Türk hukuk düzeninde yükseköğretimle ilgili bir hukuki düzenlemede, dinin

kaynaklık değeri olmadığını, bu nitelikte düzenlemenin laiklik ilkesine aykırı olacağını karara

bağlamıştır.

A) YÖK Başkanlığı'nın Türban kararlarına aykırı, fiili / keyfi uygulamasıyla,

akli / laik düzenin kısmen bozulması, uygulanmasının önlenmesi ve

teokratikleştirilmesi

Türban kararlarının yukarıda belirtilen sonuçları, YÖK Başkanlığı’nı bağlar (AY

153/son). YÖK Başkanlığı ise, yukarıda belirtilen Anayasaya aykırı, fiili / keyfi eylem ve

işlemleriyle, Türban kararlarının yükseköğretimde yasaklanan dine dayalı belirtilen

düzenlemeyi, Türban kararlarının maddi anlamda kesinliğine bağlayıcılığını çiğnemek yoluyla

uygulamıştır ve uygulamaya devam etmektedir. Bu demektir ki, YÖK Başkanlığı, bu fiili / keyfi

dine dayalı uygulamasıyla, (a) YÖK'ün yükseköğretimde giyim, kılık‐kıyafetle ilgili kamusal

işlem, uygulama ve yönetimini, doğrudan kısmen dine dayalı giyim olarak din kuralına

dayandırmıştır, (b) dinsel giyim biçimi türbana (tesettüre) kamusallık vermeye kalkışarak, akli

/ laik düzeni kısmen bozmuş, fiilen teokratikleştirmiştir.

YÖK Başkanlığı, dine dayalı, akli / laik düzeni kısmen bozucu, teokratikleştirici,

fiili / keyfî eylem ve işlemlerini, YÖK'ün ilgili birimlerine, organlarına, yetkili ve görevlilerine

ve üniversitelere, türbanlı (tesettürlü) öğrencilerle ilgili işlem yapmaları durumunda idari

yaptırım uygulanacağı baskısıyla yaptırmıştır. YÖK Başkanlığı'nın açıklanan bu baskısıyla,

Anayasa Mahkemesi'nin Türban kararlarının bağlayıcılığı kapsamında (AY 153/son maddesi

hükmünün emri gereğince), yükseköğretimde türbanlı (tesettürlü) öğrencilerle ilgili idari

davranışın laik düzeni bozacağı açıklanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı I iğ ı'n m yazılı açıklaması ve sorunu belirlemesi doğru ve geçerlidir. Buna karşın,

YÖK Başkan I iğ ı'n in belirtilen fiili / keyfi uygulamasının AY 14/1, 153/son'a aykırılığıyla, TCK 309 ve her zaman

TCK 2571/1 kapsamında bir eylem olması karşısında, salt yazılı açıklama yapılması, 2797 sayılı Yasanın 27/13

maddesi karşısında eksiktir, sorunun yargıya taşınması yönüyle tamamıyla yetersizdir.

9 / 12

işlem uygulamakla yükümlü kurumların, organların, kişilerin, Anayasa Mahkemesi kararlarına

göre işlem yapmaları engellenmiştir. Bu baskı TCK'ndaki tehdittir; tehdit “cebir ve şiddet”tir.

TCK'nda ve uygulamasında cebir, şiddet ve tehdidin tanımı, kapsamı bellidir. YÖK

Başkanlığı'nın dine dayalı, akli / laik düzeni kısmen bozucu, teokratikleştirici, fiili / keyfi eylem

ve işlemleri ve fiili / keyfi işlemlerini, cebir, şiddet, tehdit kullanarak uygulatması, TCK

309'daki suçun maddi unsuruna konu "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen

yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs"

fiilidir. Belirtilen dine dayalı, akli / laik düzeni kısmen bozucu, bu düzenin uygulanmasını

önleyici, teokratikleştirici, fiili / keyfi eylem ve işlemler ve bu işlemlerin cebir, şiddet, tehdit

kullanarak uygulatılması, TCK 309'daki suçun işlenmesidir.

B) YÖK Başkanlığı’nın Türban kararlarına aykırı, fiili / keyfi uygulamasının

ve bu uygulamanın sürdürülmesinin, birden çok görevi kötüye

kullanması suçunu oluşturması

Eğer, YÖK Başkanlığı’nın, yukarıda belirtilen fiili / keyfi uygulaması, TCK 309

maddesindeki suça ve unsurlarına konu fiil değilse, yetkisiz işlemdir. YÖK Başkanlığı'nın bu

fiili / keyfi, yetkisiz eylem ve işlemleri, TCK 257/1'deki suçu oluşturur. Yargıtay, mahkeme

kararının uygulanmamasını, hukuka aykırı ve keyfi bir işlem olarak,(29) TCK 257/1'deki suça

konu fiil olarak kabul etmektedir.(30)

Gerçekten, bu fiili / keyfi uygulama, yetkisiz eylem ve işlemler, YÖK Başkanlığı

görevinin gereklerine aykırıdır. YÖK Başkanlığı'nın görevi, Anayasa 153/son maddesinin

emredici hükmüne uymak, bu bağlamda, Türban kararlarını tam ve gereği gibi uygulamaktır.

Bu demektir ki, YÖK Başkanlığı'nın görevinin gereği, Türban kararlarına uymamak, kararların

29 "Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.09.2002 gün ve 173307 sayılı kararında vurgulandığı üzere;

esasında görevde yetkiyi kötüye kullanmanın bir nev'i olan keyfi muamele suçunda, zarar gördüğü kabul

edilerek ceza yaptırımıyla koruma altına alınan hukuki değer, yargısal kararlarda ve öğretide de belirtildiği gibi;

kamu fonksiyon ve hizmetlerinin yerine getirilmesinde disiplinin sağlanması ve kamu gücünü elinde

bulunduranlara karşı kişi haklarının korunmasıdır. Bu suçun oluşabilmesi için ceza uygulamasında memur

sayılan failin, görevini kötüye kullanmasının yanında bu kötüye kullanmanın doğrudan doğruya bir kişinin

hakkını ihlal edici nitelikte "keyfi bir muamele" olması gerekir. Keyfi muamele mevzuatın gösterdiği haller

dışında başkalarının haklarına karşı yapılan her türlü haksız icrai veya ihmali hareket olarak tanımlanabilir"

YCGK 03.10.2006, 2006/4196204, YKD 2007/4 s. 750751.

30 Örneğin, YCGK'nun bir kararına göre, "Anayasamız erklerin eşitliği ilkesiyle birlikte hukukun üstünlüğüne bağlı

Devlet anlayışını da benimsemiş, idari yargı ile, yürütmenin işlemlerinin hukuk dışına çıkması önlenmek

istenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin 1. fıkrası; "İdarenin her türlü eylem ve

işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" kuralını, 138. maddesinin son fıkrası; "Yasama ve yürütme organları ile idare,

mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez

ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez" buyurucu kuralını, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 28.

maddesinin 1. fıkrası ise; "Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve

yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya

eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü

geçemez" buyurucu kuralını getirmişlerdir. Tüm bu kurallar, yargı kararlarının etkinliğini sağlamayı, keyfiliği

önlemeyi, bu suretle de hukukun üstünlüğü kavramının hayata geçirilmesini ve devletin temeli olan adaletin

sağlanmasını amaçlayan kurallardır.

Gerçekleştirilen idari tasarruflarda, objektiflik, sebep, konu, amaca uygunluk ve tarafsızlık gibi bir takım

ölçütlere uyulması durumunda, bunların hukuka uygun sayılması mümkündür. Oysa sanığın işlemi, yargı kararı

ile görevine iade edilen katılanı bu görevden alabilmek için yapılan yasadışı, ısrarlı, keyfi bir uygulama

niteliğinde olup, yasal düzenlemelere uygun olduğu söylenemez. / Bu itibarla, sanığın keyfi davranma suretiyle

görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması isabetli olup, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının

reddine karar verilmelidir. / Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul üyesi ise; sanığa yüklenen suçun manevi

öğesinin oluşmadığından temyiz isteminin kabulüyle hükmün bozulması gerektiğini belirterek karşı oy

kullanmışlardır" YCGK 26.09.2006, 2006/4. M D164201, YKD 2007/6 s. 11731174.

10 / 12

uygulanmasını engellemek, kararları yok saymak değildir;(31) yükseköğretimde dinsel giyimin

bir biçimi olarak türbanın (tesettürün) kamusallaştırılmasına engel olmaktır. Bu nedenle, YÖK

Başkanlığı'nın belirtilen fiili / keyfi uygulaması, TCK 257/1'deki suçun maddi unsurunu

oluşturur. Böyle olunca, bu olasılıkta, YÖK Başkanlığı yetkilileri birden çok kez TCK 257/1'deki

suçu işlemiştir.

SONUÇ

YÖK Başkanlığı’nın, yükseköğretimde dinsel giysinin biçimi türbanın (tesettürün)

kamusallaştırılmasına ilişkin mevcut ve sürdürülen fiili / keyfi uygulaması, (a) Anayasa 14/I

maddesi emredici hükmüne aykırıdır, (b) Anayasa 153/son maddesi emredici hükmünün

açıktan çiğnenmesidir, (c) TCK 309'daki suça ve unsurlarına konu fiil ve olguları taşımasıdır.

Tüm bu fiili / keyfi uygulama ve buna ilişkin eylem ve işlemler, ağır hukuk ihlalleridir /

hukukun en ağır biçimde çiğnenmesidir. Hukukun ağır biçimde çiğnenmesinin önlenmesi,

hukuk devletin en önemli görevlerindendir. Bu nedenle, YÖK Başkanlığı'nın belirtilen mevcut

ve sürdürülen fiili / mevcut uygulamasının, tüm sonuçlarıyla birlikte hukuk düzenimizden

çıkarılması gerekir.

Bilindiği üzere, Barolar gibi hukuki kurumlar, hukuk devletinin en önemli

güvencelerinden birisidir. Moda bir söylemle belirtelim, "hukuk devletini korumak ve

kollamak", hukuk kurumlarının temel görevlerindendir. Bu nedenle, herkesten ve her

kurumdan önce, YÖK Başkanlığı'nın yukarıda açıklanan Anayasaya aykırı, fiili / keyfi

uygulaması konusunda, hukuk kurumları üzerine düşeni yapmakla görevlidirler. "Hukukun

üstünlüğü" ilkesi(32) gereği, YÖK Başkanlığı'nın Anayasaya aykırı, fiili / keyfi uygulaması, tüm

sonuçlarıyla birlikte yargısal denetime bağlıdır. Hukuk kurumları, bu bağlamda Türkiye

Barolar Birliği, Barolar, Türk Hukuk Kurumu, bu yargısal denetimin yapılmasını sağlamak, bu

31 Örneğin, "Bu açıklamalar ışığında, sanığın eyleminin 765 sayılı Yasa'nın 228/1 maddesindeki suçu oluşturup

oluşturmadığı değerlendirildiğinde; sanığın "il yönetiminin başı olması nedeniyle ilde meydana gelebilecek

olayları önlemek, katılanın can güvenliğini sağlamak amacıyla" idari yargı kararını uygulamadığı yolundaki

görüş, yargı karalarını idari işlemlere karşı yok sayma sonucunu yaratacağından benimsenebilir ölçüden uzaktır.

Aksinin kabulü idareyi çeşitli sebep ve saiklerle yargı kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda takdir

yetkisiyle donatmak olur ki, bu durumun hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacağı açıktır. Diğer yönden,

yasalar ve yargı kararları yanlış olabilir ve bilimsel alanda eleştirilebilir. Ancak bunları uygulamak durumunda

bulunan yargıçlar ve görevliler, yasaları ve yargı kararlarını, yanlış oldukları özrüne sığınarak, kişisel yorum ve

gerekçelerle uygulama mazi ı k yapamazlar. Onlar, ne ve nasıl olurlarsa olsunlar, yasaları ve yargı kararlarını

uygulamakla yükümlüdür. Zira, yasalar doğru olduktan için değil, yargı kararları oldukları için uygulanmaları

zorunludur. Bunun dışındaki tutum ve davranışlar keyfiliktir.

Sanık, İdare Mahkemesi kararına dayanarak 02.09.2002 tarihinde göreve başlatılan katılanı, yine aynı gün

geçici görevle Eskil ilçesine görevlendirmek suretiyle, Anayasa'nın 138/son ve 2577 sayılı İdari Yargılama usul

Yasası'nın 28/1. maddelerine aykırı olarak yargı kararını uygulamış gibi görünerek etkisiz hale getirmiş, katılanı

en azından manevi yönden zarara uğratarak hukuka aykırı davranış sergilemiş ve böylece görev ifasında keyfi

nuamelede bulunmuştur. Anılan suç tipinde, hareketin bu sonucu doğurması cürmün oluşumu için yeterlidir.

Mahkeme kararının uygulanmaması, savsaklanması ya da uygulanır görülerek etkisiz hale getirilmesi sonucu

ortaya çıktığında, sorumlu memurun, amacı ya da hareketini yönlendiren özel saiki ehemmiyet arzetmeyecek,

"yargı kararını uygulamamaya dayalı ihmallerde" bu türden gerekçelere dayandırılan ve suç kastı

güdülmediğine yönelen savlara itibar olunmayacaktır" YCGK 03.10.2006, 2006/4196204, YKD 2007/4 s. 751

752.

32 Konuyla ilgili bir görüşe göre, "hukuk düzenimizde, hukukun üstünlüğü prensibinden, öteki erklerin eylem ve

işlemlerinin, hiç kimseden değil, erkini bizzat ulustan alan yargı erkinin yargısal denetimine tabi kılınmış olması,

yargı kararlarının herkes bakımından mutlak bağlayıcı olması anlaşılmaktadır. / Bu demektir ki, hukukun üstün

olmasının kapsamı ve sınırı, yasamanın işlemleri, yürütmenin eylem ve İşlemleridir" HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk

Hukuk Düzeninde "Hukukun Üstünlüğü Prensibi" Sorunu, ABD Yıl 60 2002/1 s. 2930.

11 / 12

yolla, hukukun üstünlüğü ilkesini "slogan" olmaktan kurtarmak,(33) bu ilkeye işlerlik

kazandırmakla yükümlüdürler. Hukukun üstünlüğü, idarenin her türlü eylem ve işleminin

yargısal denetiminin sağlanmasındaki etkinlik ile sağlanır.

YÖK Başkanlığı'nın mevcut ve sürdürülen fiili / keyfi uygulaması, ceza, idare,

disiplin hukuklarına aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Öncelikle, YÖK Başkanlığı'nın

yükseköğretimde giyim, kılık‐kıyafet konusundaki hukuki düzenlemeyi ve hukuki uygulamayı,

türbanı (tesettürü) kamusallaştırmak yoluyla dine, inanca dayandırması, dini, inancı referans

göstermesiyle, akli / laik düzen kısmen bozulmuş, teokratikleştirilmiştir. Bu eylemle,

yükseköğretimde hukuki düzenlemenin ve hukuki uygulamanın, beşeri iradeye, insan aklına,

bu bağlamda Türk Ulusu'nun iradesine dayalı olması önlenmiştir. Açıkçası, bu eylemle, akli /

laik düzenin uygulanması önlenmiştir. Anayasa 14/I maddesi emredici hükmüne aykırı

eylemle, akli / laik düzenin belirtilen biçimde bozulması, bu düzen yerine teokratik düzen ve

uygulama getirilmesi, TCK 309 maddesi hükmüyle suç konusu yapılarak, cezai korumaya

alınmıştır. Buna göre, belirtilen nitelikteki eylemler, TCK 309'daki suça ve unsurlarına konu

eylem ve olgulardandır. YÖK Başkanlığı’nın mevcut ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi

uygulaması ve buna ilişkin eylem ve işlemleriyle, TCK 309'daki suç bütün unsurlarıyla

oluşmuştur. YÖK Başkanlığı'nın mevcut fiili / keyfi uygulaması, her zaman TCK 257/1'deki

suçun konusudur. Böyle olunca, YÖK Başkanlığı’nın mevcut ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi

uygulaması ve buna ilişkin eylem ve işlemlerinin, suçu soruşturmakla yetkili adli / yargısal

organların hareketsizliği karşısında, bu adli / yargısal organlarca önlenmesi sağlanmalıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin Türban kararları ve gerekçeleri açıktır. Bu kararlara

göre, yükseköğretimde türbanın kamusallaştırılması yasağı, yani bu dinsel giyimin

(tesettürün) üniversite de giyilmesi, derslere ve sınavlara girilmesi yasağı devam etmektedir.

Kişinin yükseköğretim hakkı veya bireysel inancını açıklama özgürlüğü, yükseköğretimde

hukuki düzenlemede ve hukukun uygulanmasında akli / laik düzeni bozan, teokratikleştiren

biçimde kullanılamaz. Buna izin vermek, Anayasa 14/I maddesi hükmünün çiğnenmesine izin

vermektir. Demokratik düzenlerde, Anayasa 14/I maddesi hükmünün çiğnenmesine izin

yoktur. Türban kararları tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlüktedir ve YÖK Başkanlığı'nı

bağlamaktadır (AY 153/son).

YÖK Başkanlığı'nın yükseköğretimde Türban kararlarının uygulanmaması, bu

kararlara uyulmaması sonucunu veren her türlü işlemi, yazısı, emir ve talimatı, belirtilen

mevcut ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi uygulamasının kapsamındadır. YÖK Başkanlığı'nın

üniversite ve ilgililerine yükseköğretimde türbanın (tesettürün) serbest bırakılmasına ilişkin

her türlü işlemi, yazısı, emir ve talimatı, Anayasa 14/I ve 153/son maddelerine aykırı ve

konusu suç oluşturan emirdir (AY 137/II). Bu kapsamda, YÖK Başkanlığı'nın belirtilen mevcut

ve bilinçli sürdürülen fiili / keyfi uygulaması ve işlemlerini yerine getiren, bunlara iştirak

edenler de sorumludurlar. Bu sorumluların konusu suç olan YÖK Başkanlığı mevcut

uygulamasına konu eylem ve işlemleri de, suçu soruşturmakla yetkili adli / yargısal organlara

iletilmelidir.

Basında, YÖK Başkanlığı'nın Türban kararlarına aykırı, mevcut ve bilinçli

sürdürülen fiili / keyfi uygulaması kapsamında, üniversiteye giriş sınavı, KPSS gibi kamusal

düzenle ilgili sınavlara dinsel giyim olan türbanla (tesettürle) girebileceğine ilişkin işlem ve

kararlarına ilişkin haber yazıları yer almaktadır. YÖK Başkanlığı'nın bu tür işlem ve kararları,

33 HAFIZOĞULLARI, Hukukun Üstünlüğü Prensibi, s. 2930.

12 / 12

yukarıda açıklanan nitelikleri gereği "hükümsüzdür". Hükümsüz bir idari işlem hukuki bir

varlık kazanamaz. Bu nedenle, hükümsüz idari işlem, geçerli bir idari bir işlemin iptaline ait

altmış günlük süreye (İYUK 7/1) bağlı değildir. YÖK Başkanlığı’nın belirtilen sınavlara dinsel

giyim türbanla (tesettürle) girilebileceğine ilişkin işlemleri, açık anayasal hata

taşımaktadır.(34) YÖK Başkanlığı’nın bu konudaki işlemleri ve bu kapsamdaki diğer idari

eylem, işlem ve kararları, idari yargıya götürülmelidir. Bu hukukun üstünlüğü ve hukuk

devleti ilkelerinin zorunlu gereğidir.

34 "Danıştay, idari işlemin geri alınması bakımından vermiş olduğu bir içtihadı birleştirme kararında, "yokluk,

açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hile hallerinde, İdare, her hangi bir süre ile bağlı olmaksızın işlemini

her zaman geri alabilir" diyerek, bu durumdaki işlemler bakımından kalıcı bir hukuki statü yaratmıştır"

(Dn.İçt.BK 22.12.1973,68/873/14), ERKUT, Celal : İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, İHİD Yıl 9 1988 S.13, s. 78

79. "Nitekim Danıştay bir başka kararında da söz konusu içtihat doğrultusunda hareket etmiştir : "Petrol Ofisi

Genel Müdürlüğü .. kararıyla ödenen iki aylık tutarındaki ikramiyenin geri alınmasına başlandığı, İdarece yapılan

ödemede 1973/14 sayılı içtihatta belirtilen açık hata durumunun bulunduğunda uyuşmazlık olmadığından, geri

almada 90 günlük sürenin (dava açma süresinin) söz konusu edilemeyeceği" (Dn5D 11.10.1977, 74/3979–

77/4502), ERKUT, s. 79 dn 69.

Üyelik Başvurusu

Üye Bilgi Güncelleme

Not: Güncellemeler üye onayı alındıktan sonra yapılmaktadır.